W datowanym na 8 stycznia 2018 r. projekcie ustawy o jawności życia publicznego obok uregulowań dotyczących m.in. oświadczeń majątkowych, zasad dostępu do informacji publicznej, jawności w procesie stanowienia prawa, prowadzenia lobbingu czy instytucji tzw. sygnalisty, znalazły się również przepisy mające służyć przeciwdziałaniu praktykom korupcyjnym.
Sporo kontrowersji i komentarzy wywołuje w szczególności kreowany przez art. 67 projektowanej ustawy obowiązek stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych przez przedsiębiorców będących co najmniej średnim przedsiębiorcą. Celem stosowania przez przedsiębiorców rzeczonych procedur ma być w myśl tego przepisu przeciwdziałanie przypadkom dopuszczania się przestępstw korupcyjnych przez osoby działające w imieniu lub na rzecz danego przedsiębiorcy. W dotyczącym blisko 20 tysięcy firm działających w Polsce przepisie wskazuje się nadto, że przez procedury antykorupcyjne należy rozumieć środki organizacyjne, kadrowe i techniczne, które będą przeciwdziałać tworzeniu się korupcjogennego otoczenia. Projektodawca chcąc chyba ustrzec się wyjaśniania istoty praktyk antykorupcyjnych ignotum per ignotum wskazuje przykładowe działania, które powinni podjąć przedsiębiorcy w ramach wprowadzania tych praktyk. Jest to m.in. opracowanie i wdrożenie kodeksu antykorupcyjnego przedsiębiorstwa podpisywanego przez każdego pracownika przedsiębiorcy, zapoznawanie nowo zatrudnianych osób z zasadami odpowiedzialności karnej za przestępstwa korupcyjne, czy też opracowanie i wdrożenie procedur informowania właściwych organów przedsiębiorcy o propozycjach korupcyjnych.
Twórcy projektu ustawy o jawności życia publicznego przewidzieli też uruchomienie konkretnych mechanizmów karania w razie niewywiązania się przez przedsiębiorców z nałożonych na nich obowiązków dotyczących stosowania procedur antykorupcyjnych. W sytuacji, gdy osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy przedstawiono zarzuty popełnienia przestępstwa korupcyjnego, szef CBA wszczyna u danego przedsiębiorcy kontrolę. Jeżeli kontrola ta wykaże, że przedsiębiorca nie opracował procedur antykorupcyjnych, lub ich nie stosuje, lub też zostaną one ocenione jako pozorne albo nieskuteczne, szef CBA sporządza wniosek o ukaranie przedsiębiorcy.
Karą wymierzaną przedsiębiorcy jest kara pieniężna w wysokości od 10 tysięcy do 10 milionów złotych. Nakładanie wielomilowych kar w trybie postępowania administracyjnego budzi uzasadnione zastrzeżenia, ponieważ ustawodawca po raz kolejny kwalifikując zachowania bezprawne jako delikty administracyjne (podobnie w ustawie o ochronie danych osobowych) pomija zupełnie ich cel, funkcje i charakter. Jest to bardzo szkodliwa praktyka polegająca na rzeczywistym zrównywaniu odpowiedzialności administracyjnej z odpowiedzialnością karną, z pominięciem, tego że procedura administracyjna nie zapewnia gwarancji właściwych w sprawach karnych. Podkreślić należy, że odpowiedzialność za delikt administracyjny, zagrożony karą pieniężną powinna być zarezerwowana wyłącznie dla zachowań bezprawnych, które posiadają określone cechy, tj.: a) godzą w dobra zbiorowe istotne z punktu widzenia interesu społecznego, b) ich społeczna szkodliwość czynu ma mniejszy ładunek, aniżeli w przypadku wykroczeń i przestępstw; c) są moralnie ambiwalentne; d) ich celem jest zapewnienie realizacji obowiązków administracyjno-prawnych, a nie wyrządzenie dolegliwości; e) ich istota polega na samym naruszeniu prawa bez konieczności ustalania winy; d) ich wysokość jest powiązana z wyrządzoną szkodą. Tymczasem w niniejszym projekcie ustawodawca pomija te warunki, a nadto nadaje kompetencje organom do ustalenia wysokości kary z dużą dozą dyskrecjonalności. Zauważyć należy, że wymierzającymi kary będą organy funkcjonujące w ramach ustroju państwa, a nie bezstronne i niezawisłe sądy, może to doprowadzić do wymierzania kar nieproporcjonalnych, narażających podmioty gospodarcze na utratę płynności finansowej a nawet zakończenie działalności gospodarczej, z tych względów. Nawet inicjowanie postępowania odwoławczego i sądowego, nie jest zabezpieczeniem wystarczającym ochronę interesu prawnego przedsiębiorcy. Standard ochrony jednostki w tych postępowaniach, w których istnieje zagrożenie represyjną i dolegliwą sankcją, powinien być taki jak w postępowaniu karnym. Poddanie tych spraw pod rygor postępowania administracyjnego ułatwi być może procedowanie co jest niewątpliwie celem ustawodawcy, ale kosztem ochrony praw podmiotów karanych.
Dodatkowo, przedsiębiorca, któremu wymierzono rzeczoną karę, przez okres 5 lat nie może ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego.
O ile samo dążenie rządzących i ustawodawcy do ukrócenia zjawiska korupcji, także na polu biznesowym, należy oczywiście ocenić pozytywnie, o tyle poważne wątpliwości mogą budzić projektowane regulacje prawne, które mają, przynajmniej w zamyśle rządzących, temu służyć. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na fakt, że projektowane obowiązki przedsiębiorców dotyczące wdrażania praktyk antykorupcyjnych stykają się z prawem karnym. Kontrolę przedsiębiorcy uruchamiać ma przecież postawienie zarzutu popełnienia przestępstwa korupcyjnego osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy. Bardzo wyraźnie trzeba podkreślić, że projektowane przepisy nie wymagają prawomocnego skazania takiej osoby, a więc nie jest konieczne udowodnienie jej przed sądem przez ograny ściągania zarzucanego czynu, nie jest też konieczne sądowe stwierdzenie zachodzenia wszystkich przesłanek odpowiedzialności karnej. Wystarczy samo postawienie zarzutów. Oprócz tego, że takie rozwiązanie prawne może być furtką do różnych nadużyć, to nieodparcie nasuwa się pytanie, jakie powinny być skutki dla wszczęcia i prowadzenia kontroli u przedsiębiorcy, a w konsekwencji dla ewentualnie wymierzonej mu kary, jeśli np. osoba, której postawienie zarzutów uruchomiło całą machinę przeciwko przedsiębiorcy, zostanie w toku procesu karnego uniewinniona. Postawione jej zarzuty, które są zasadniczą przesłanką wszczęcia kontroli przedsiębiorcy okazują się w takim wypadku czy dalej w wypadku uniewinnienia nie mieć żadnych podstaw. Tym samym należałoby stwierdzić brak podstawy faktycznej i prawnej do wszczęcia kontroli, jej prowadzenia i zakończenia jej nałożeniem kary. Zauważyć przy tym należy, że przeważnie postępowanie karne przeciwko osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy, kończyłoby się zapewne już po kontroli przedsiębiorcy i wymierzeniu mu kary. Nieodparcie nasuwa się więc pytanie o możliwość zawieszenia lub wznowienia postępowania w sprawie wymierzenia kary przedsiębiorcy. Próżno jednak w projektowanej ustawie o jawności życia publicznego szukać stosownych regulacji w tym zakresie.
W kontekście powyższych spostrzeżeń podkreślić trzeba, że górna granica kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy jest dość wysoka, jest to 10 milinów złotych. Poważne wątpliwości wzbudza także art. 85 ust. 5 projektu ustawy, ponieważ stanowi bardzo ogólnie zakreślone przesłanki wymiaru kary oznaczonej widełkowo. Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego ustalając wysokość wnioskowanej kary pieniężnej bierze pod uwagę okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie. Zestawiając takie brzmienie przepisu z art. 189a §2 pkt 1 k.p.a. należy wysnuć wniosek, że organy nie będą mogły powołać się na określone w art. 189d k.p.a. dyrektywy wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, a wydawane decyzje będą opierać wyłącznie na przesłankach wskazanych w ustawie szczegółowej. Ogólne brzmienie projektowanego przepisu, nadaje szeroką dyskrecjonalność Szefowi CBA ustalającemu wysokość kary, co niweczy de facto w całości cel wprowadzenia przepisów stanowiących przesłanki wymiaru kary do k.p.a. z uwagi na trudne do kontroli sądowej uprawnienia dyskrecjonalne organów. W praktyce może oznaczać to wymierzanie bardzo wysokich kar bez realnej możliwości ich kwestionowania przez stronę ukaraną.
Ponadto, biorąc pod uwagę 5-letni okres niemożności ubiegania się o zamówienia publiczne zauważyć należy, że w praktyce sankcje zastosowane na mocy projektowanej ustawy wobec przedsiębiorcy mogą doprowadzić po prostu do jego upadłości. Ponownie zatem nasuwa się pytanie o wpływ możliwego uniewinnienia osoby działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy na przebieg i wynik postępowania upadłościowego.
Oczywiście argumentować można, że postawienie zarzutów jednej z osób związanej z przedsiębiorcą jest konieczną, ale nie jedyną przesłanką wymierzenia mu kary. W myśl projektowanej ustawy wymagane jest jeszcze stwierdzenie konkretnych nieprawidłowości w stosowaniu przez przedsiębiorcę procedur antykorupcyjnych. Tyle tylko, że nieprawidłowości te zostały w projekcie ustawy określone w sposób bardzo nieprecyzyjny. Wymierzenie przedsiębiorcy kary ma warunkować mianowicie fakt, że stosowane przez niego procedury antykorupcyjne były pozorne lub nieskuteczne. Kiedy mogą być one za takie uznane? Logiczną zdawałaby się odpowiedź, że prawdopodobnie wówczas, gdy jakaś osobą działająca w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy popełni jedno z przestępstw o charakterze korupcyjnym. Wracamy tu jednak do punktu wyjścia tj. do kwestii tego, że postawienie zarzutów nie zawsze oznacza, że dana osoba rzeczywiście popełniła zarzucane jej przestępstwo. Ponadto, nie można też wykluczyć sytuacji, że do popełnienia przestępstwa korupcyjnego przez osobą związaną z przedsiębiorstwem może dojść pomimo tego, że w pełni prawidłowo stosowano w nim odpowiednie procedury antykorupcyjne.
Wątpliwości może też wzbudzać proponowany w projekcie ustawy tryb postępowania w sprawie wymierzenia kary przedsiębiorcy. Kontrolę przedsiębiorcy wszczynać ma szef CBA. W przypadku stwierdzenia w toku kontroli nieprawidłowości w stosowaniu procedur antykorupcyjnych sporządza on wniosek o ukaranie, w którym określa już wysokości kary. Jeżeli przedsiębiorca nie uiści dobrowolnie w ciągu 30 dni kwoty wymierzonej mu kary pieniężnej, szef CBA kieruje wniosek o ukaranie do Prezesa UOKiKu. Ten zaś na podstawie wniosku wydaje decyzję o ukaraniu, przy czym ustalenia z kontroli oraz wysokość wnioskowanej przez szefa CBA kary są dla niego wiążące. Jaki ma być zatem rzeczywisty wpływ Prezesa UOKiKu na wynik postępowania toczącego się w sprawie ukarania przedsiębiorcy? Nieodparcie nasuwa się odpowiedź, że żaden. Nieco pocieszający może być jedynie fakt, że od decyzji prezesa ma przysługiwać przedsiębiorcy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów.
Trzeba się też wreszcie zastanowić, czy projektowane w ustawie o jawności życia publicznego regulacje dotyczące obowiązku przedsiębiorców w zakresie stosowania praktyk antykorupcyjnych i ich odpowiedzialności za uchybienie temu obowiązkowi, w ogóle są potrzebne by egzekwować odpowiedzialność przedsiębiorców w związku z przestępstwami korupcyjnymi osób powiązanych z przedsiębiorstwem. Zwrócić bowiem trzeba uwagę na istniejącą już od kilkunastu lat ustawę o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Przepisy tej ustawy przewidują quasi-karną odpowiedzialność osób prawnych za określone przestępstwa, w tym także korupcyjne, popełnione m.in. przez osoby fizyczne działające w mieniu lub interesie danej osoby prawnej, jeżeli przestępne zachowanie tych osób przyniosło lub mogło przynieść danej osobie prawnej korzyść, chociażby niemajątkową. Karą wymierzaną osobie prawnej na podstawie tej ustawy, jest kara pieniężna, a nadto sąd może orzec również zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.
Faktem jest, że ustawa ta przez ostatnie lata nie miała szerokiego zastosowania (w 2015 roku było to tylko 14 spraw). Ministerstwo sprawiedliwości pracuje jednak nad jej gruntowną nowelizacją. Zwiększona ma zostać górna granica wymierzanej podmiotowi zbiorowemu kary pieniężnej (obecnie 5 milionów złotych). Ponadto, nowelizacja zakłada rezygnację z funkcjonującego obecnie warunku uprzedniego skazania osoby fizycznej dla wszczęcia postępowania przeciwko podmiotowi zbiorowemu. Znowelizowane przepisy ustawy mają mianowicie pozwolić na prowadzenie procesu w sprawie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego jednocześnie z postępowaniem karnym przeciwko osobie fizycznej.
Przesłanki odpowiedzialności administracyjnej przedsiębiorców kreowanej przez komentowane przepisy projektu ustawy o jawności życia publicznego w znacznym stopniu pokrywają się więc z przesłankami odpowiedzialności quasi-karnej podmiotów zbiorowych opartej na przepisach ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Kary, które można orzec na podstawie tych ustaw są również tożsame. Uzasadnione zatem stają się wątpliwości czy projektowane przepisy ustawy o jawności życia publicznego nie dublują przepisów ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Oczywiście wskazywać można, że pierwsza tworzy odpowiedzialność administracyjną, druga quasi-karną. Jedna i druga w wypadku wymierzenia kary pieniężnej ma jednak charakter represyjny. Okoliczność ta może zaś rodzić pytanie o przestrzeganie zasady ne bis in idem, która zakazuje dwukrotnego karania za ten sam czyn. Coraz częściej bowiem zwraca się uwagę, że zasady tej nie należy ograniczać jedynie do wymierzania kar w reżimie karnych, czy qausi-karnym, ale powinna ona dotyczyć również kar o charakterze administracyjnym.
Celem realizowania zasady ne bis in idem także w stosunku do administracyjnych kar pieniężnych miała być regulacja kodeksu postępowania administracyjnego zawarta w art. Art. 189f § 1 pkt 2. Wymieniony przepis stanowi, że organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. W przypadku zatem przypisania i osądzenia czynu zabronionego na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, postępowanie administracyjne zmierzające do wydania administracyjnej kary pieniężnej powinno się zakończyć odstąpieniem od jej nałożenia i pouczeniem. Jednakże możliwe są także sytuację, w których dojdzie do wszczęcia postępowania karnego już po wymierzeniu administracyjnej kary pieniężnej a wówczas kara kryminalna może zostać wymierzona. Niewątpliwie zakaz podwójnego karania powinien zostać uregulowany także w projektowanej ustawie, tak by w praktyce nie dochodziło do łamania zasady ne bis in idem, w stosunku do której wielokrotnie na kanwie spraw o nałożenie kar administracyjnych i kryminalnych, wypowiadał się Rzecznik Praw Obywatelskich.
