W systemie prawa europejskiego programy komputerowe są wyłączone z możliwości opatentowania na mocy art. 1. 52 ust. 2 lit. c) i ust. 3 Konwencji monachijskiej o patencie europejskim z 1973 r. (dalej „Konwencja”). Powyższe rozwiązanie obowiązuje również w Polsce w ustawie o prawie własności przemysłowej (dalej „p.w.p.”), dokładniej w art. 28 pkt 5 p.w.p. Do 16 października 2019 r. polski ustawodawca stosował w tym zakresie pojęcie „programy dla maszyn cyfrowych” które zostało od tego czasu zastąpione określeniem „programy komputerowe”. Zgodnie z uzasadnieniem nowelizacji p.w.p. zmiany te miały na celu ujednolicenie polskiej terminologii z terminologią stosowana przez Konwencję oraz aktów ją rewidujących. Skoro zatem zarówno polski jak i europejski ustawodawca literalnie wyklucza możliwość opatentowania programów komputerowych, odpowiedź na pytanie zawarte w tytule niniejszego artykułu wydaje się oczywista. Tak jednak nie jest.
Techniczny charakter wynalazków i programy komputerowe
Aby dany wynalazek mógł zostać opatentowany musi mieć on przede wszystkim charakter techniczny. Pojęcie „technicznego charakteru” nie doczekało się ustawowej definicji. Polski urząd patentowy w mało odkrywczy sposób definiuje je następująco: „rozwiązanie posiada charakter techniczny, jeżeli posiada cechy techniczne i rozwiązuje jakiś problem techniczny”. Komentatorzy natomiast wskazują, że charakter techniczny występuje wtedy, gdy dane rozwiązanie oddziałuje na materie – nie ma charakteru abstrakcyjnego. Z tego powodu obydwa wskazane wyżej akty prawne wyłączają programy komputerowe z patentowania – jako zestaw instrukcji mają one co do zasady charakter abstrakcyjny. Istotne jest tutaj sformułowanie zawarte w ust. 3 art. 52 Konwencji, zgodnie z którym wyłączenie ochrony patentowej dotyczy wskazanych w przepisie rozwiązań jako takich. Wyrażenie to pozwala zatem na pewną swobodę interpretacyjną.
Dalszy skutek techniczny
Zgodnie ze stanowiskiem Europejskiego Urzędy Patentowego (dalej „EUP”) aby mieć charakter techniczny, a tym samym nie być wykluczonym z możliwości opatentowania, program komputerowy powinien dawać „dalszy skutek techniczny” gdy jest uruchamiany na komputerze. „Dalszy skutek techniczny” jest to taki efekt który wykraczająca poza „normalne” oddziaływania fizyczne pomiędzy programem (software) i komputerem (hardware) na którym jest on uruchamiany. Normalne efekty fizyczne wykonania programu, np. cyrkulacja prądu elektrycznego w komputerze, same w sobie nie są wystarczające aby nadać programowi komputerowemu charakter techniczny (decyzja EUP nr T 1173/97). Oznacza to, że program komputerowy nie może wywodzić charakteru technicznego z samego faktu, że został on zaprojektowany w taki sposób, aby mógł być automatycznie wykonany przez komputer.
Przykłady „dalszych skutków technicznych” nadających charakter techniczny programowi komputerowemu to np. sterowanie procesem technicznym lub wewnętrznym działaniem samego komputera lub jego interfejsów takie jak równoważenie obciążenia procesora (load balancing) lub przydzielanie pamięci (memory allocation). Także w przypadku programów komputerowych które np. określają sposób kontroli systemu hamowania ABS w samochodzie, zarządzają siłą promieniowania w aparacie rentgenowski, pozwalają na cyfrową renowację zdjęć, kompresują pliki video czy też szyfrują elektroniczną komunikację będzie można mówić o wystąpieniu „dalszego skutku technicznego”. Należy tu jednak wyjaśnić jedną kwestię. EPO nie przyznaje „patentów na oprogramowanie” a na wynalazki realizowane za pomocą komputera lub oparte na nowym i nowatorskim procesie technicznym które mogą być wykonywane przez program komputerowy. Wynalazki dotyczące programów komputerowych, które wdrażają metody biznesowe, matematyczne lub podobne, a nie wywołują skutków technicznych (np. dlatego, że rozwiązują problem biznesowy, a nie techniczny) nie są opatentowane – na takie wynalazki w Europie i Polsce nie zostaną przyznane żadne patenty.
Wyżej wskazane przykłady opierają się m.in. na decyzji EUP o nr. T 208/84 w sprawie „VICOM” gdzie stwierdzono, że możliwe jest objęcie ochrona patentową procesu technicznego niezależnie od tego, czy jest on realizowany za pomocą sprzętu komputerowego (hardwere) czy oprogramowania (softwere). Decyzja, czy proces jest realizowany za pomocą specjalnych układów scalonych, czy też za pomocą programu komputerowego, zależy od czynników ekonomicznych i technologicznych. Nie można odmówić zdolności patentowej tylko na tej podstawie, że chodzi o program komputerowy. Decyzja EUP nr T 26/86 w sprawie „Koch & Sterzel”, dotycząca urządzeń rentgenowskich przeznaczonych do obrazowania radiologicznego z wykorzystaniem programu komputerowego, potwierdziła tę praktykę.
EUP a Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej
Powyższe przykłady przedstawiają podejście EUP do możliwości patentowania programów komputerowych. Należy jednak podkreślić, że kierunek orzeczniczy EUP jest uznawany za dość liberalny, szczególnie w kontekście decyzji wydawanych przez Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej jako „UPRP”). Dobrze obrazuje to próba opatentowania przez pewną holenderską spółkę rozwiązania wynalazku pt. „Urządzenie i sposób modulacji/demodulacji z ograniczeniem kolejnych wystąpień grupy o minimalnej długości”. Sama sprawa toczy się od 2007 r. i stała się przedmiotem orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II GSK 78/13) oraz prawomocnego orzeczenia o uchyleniu decyzji UPRP wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1000/17). W przedmiotowej sprawie od początku sporna jest wykładnia pojęcia „rozwiązanie o charakterze technicznym”. W ocenie sądów, UPRP nie przeprowadził analizy tego pojęcia zgodnie z wiążącymi wytycznymi wynikającymi z pełnego kontekstu normatywnego, jaki powinien uwzględnić organ dokonując analizy pojęcia „rozwiązanie o charakterze technicznym”. Podkreślono, że nie można zaakceptować wykładni pojęcia wynalazku jako rozwiązania o charakterze technicznym bez dokonania wykładni obowiązujących w dacie orzekania przez UPRP ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, tj. Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (TRIPS), postanowień Konwencji monachijskiej oraz praktyki orzeczniczej Europejskiego Urzędu Patentowego w zakresie tzw. wynalazków informatycznych stworzonych przy użyciu komputera.
Jak wskazuje WSA w Warszawie (sygn. akt VI SA/Wa 1000/17): „Z zaskarżonych decyzji wynika, że UPRP nie wziął w ogóle pod rozwagę kwestii liberalizacji linii orzeczniczej EUP w zakresie wynalazków urzeczywistnianych za pomocą komputera. UPRP nie analizował tej kwestii na podstawie konkretnych orzeczeń EUP i nie zmierzył się z argumentacją tam zawartą. A do takiej wszechstronnej oceny wprost zobowiązał NSA, który uznał, że podstawą dokonywania wykładni wymogu powinien stanowić art. 10 u.o.w. oraz przepisy Porozumienia TRIPS, jak i Konwencji monachijskiej, stanowiące część krajowego porządku prawnego, w tym orzecznictwo EUP – stosownie do art. 91 ust. 1 Konstytucji RP. Niestety, Urząd Patentowy RP nie odniósł się do powołanych w wyroku NSA decyzji EUP. Ma to istotne znaczenie, gdyż normatywna tożsamość cech konstytutywnych wynalazku jako rozwiązania o charakterze technicznym we wskazanych wyżej przepisach, nakłada na organ stosujący prawo obowiązek ich interpretowania w sposób jednolity, celem uniknięcia rozbieżności w stosowaniu prawa w identycznym bądź bardzo podobnym stanie faktycznym.”
Widoczna jest zatem znacząca różnica pomiędzy konserwatywnym podejściem UPRP, które oparte jest na literalnym brzmieniu przepisów, a podejściem EUP zgodnie z którym analiza pojęcia „rozwiązanie o charakterze technicznym” i metodologia badania patentowalności tzw. wynalazków informatycznych różni się od metodologii badania patentowalności w odniesieniu do wynalazków tradycyjnych. Ma to istotne znaczenie, gdyż normatywna tożsamość cech konstytutywnych wynalazku jako rozwiązania o charakterze technicznym we wskazanych dotychczas przepisach, nakłada na UPRP jako organ stosujący prawo, obowiązek ich interpretowania w sposób jednolity, celem uniknięcia rozbieżności w stosowaniu prawa w identycznym bądź bardzo podobnym stanie faktycznym.
Podsumowanie
Technologia zawsze będzie wyprzedzała prawo. Wyraźna tendencja do liberalizacji stanowiska EUP w zakresie postrzegania wymogu „technicznego charakteru wynalazku urzeczywistnianego za pomocą komputera” sugeruje, że na poziomie europejskim orzecznictwo może ewoluować w kierunku rozszerzenia zakresu patentowalnych rozwiązań dotyczących programów komputerowych. Jednocześnie należy mieć nadzieję, że z czasem również UPRP będzie częściej uwzględniał kontekst międzynarodowy przy dokonywaniu wykładni dynamicznej przepisów p.w.p. zwiększając tym samym zakres możliwej ochrony oferowanej polskim wynalazkom. Orzecznictwo polskich sądów oraz działania polskiego ustawodawcy nie pozostawiają bowiem wątpliwości, że jednolitość rozumienia poszczególnych terminów w kontekście zdolności patentowej wynalazków powinna ten międzynarodowy kontekst właśnie posiadać.
