Polski system w zakresie rozwiązań organizacyjnych jak i środków zwalczania prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu wyznacza od 13 lipca 2018 r. nowa ustawa (ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu; Dz.U. 2018 poz. 723)., istotna w szczególności dla rozwijającej się branży kryptowalut (o kryptowalutach pisaliśmy już tutaj). Akt ten wprowadza do polskiego porządku prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniająca rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE (IV dyrektywa AML/CTF, upraszczająco: AML IV). Dyrektywa, a w ślad za nią ustawa, wprowadza w szczególności:
- zmienioną optykę w zakresie podejścia do identyfikowania występowania ryzyka prania pieniędzy oraz finasowania terroryzmu na rzecz tzw. risk-based approach – polegającego, na ograniczeniu możliwości stosowania uproszczonych środków należytej staranności wobec klienta i zwróceniu się ku zasadzie każdorazowego przeprowadzania analizy klienta dla celów przypisania danemu stosunkowi określonego poziomu ryzyka.
- poszerzenie zakresu podmiotowego i przedmiotowego regulacji,
- wymóg identyfikowania beneficjenta rzeczywistego, w tym utworzenie specjalnego rejestru
- poszerzenie kręgu osób definiowanych jako podmiot zajmujący eksponowane stanowisko polityczne (tzw. PEP) poprzez objęcie tą kategorią także podmiotów krajowych (wewnętrznych).
„Ustawa transponująca powyższych założenia dyrektywy zasługuje na uwagę także z powodu niespotykanej dotąd w polskim ustawodawstwie jak i nie wynikające z założeń dyrektywy próby objęcia ramami prawnymi walut wirtualnych oraz obrotu nimi”.
Prawodawca europejski nie podjął się próby uregulowania kwestii obrotu walutami wirtualnymi w dyrektywie AML IV. Między innymi rozprzestrzenienie się idei wirtualnej waluty, zwłaszcza Bitcoin dało przyczynek do prac nad rewizją AML IV, jeszcze przed datą wymaganej przez nią implementacji przez państwa członkowski UE. Istotne znaczenie miały tu wytyczne FATF określone w „Guidance for a risk-based approach – Virtual Currencies” z czerwca 2015 r. Dziś AML V jest tylko kwestią czasu (Notka prasowa)
Polski ustawodawca przyjął już teraz konieczność szerszego niż w AML IV uregulowania zakresu podmiotowego i przedmiotowego dostrzegając dyskutowane już kwestie walut wirtualnych i obrotu nimi w kontekście przeciwdziałania ich wykorzystywania w celach niezgodnych z prawem.
Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy, Intencją projektodawcy było objęcie zakresem tej definicji zarówno tzw. kryptowalut, jak i scentralizowanych walut wirtualnych. Użyte pojęcie jest dosłownym tłumaczeniem pojęcia „virtual currencies” stosowanego przez FATF dla określenia walut niebędących prawnymi środkami płatniczymi i obejmującego zarówno kryptowaluty (takie jak np. Bitcoin, Monero, Litecoin itp.), jak również dla określenia scentralizowanych walut wirtualnych (takie jak np. WebMoney czy PerfectMoney). Scentralizowana waluta wirtualna posiada jednego centralnego administratora, który zarządza ich wydawaniem i dystrybucją, a także prowadzi centralny rejestr płatności i posiada uprawnienie do wykupu jednostek danej waluty wirtualnej.
Walutę wirtualną na gruncie ustawy definiuje się od strony negatywnej jako cyfrowe odwzorowanie wartości, które nie jest:
- prawnym środkiem płatniczym,
- międzynarodową jednostką rozrachunkową,
- pieniądzem elektronicznym
- instrumentem finansowym,
- wekslem lub czekiem
oraz jest wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego;
Poddając definicję waluty wirtualnej bliższej analizie dostrzec można brak nacisku ze strony ustawodawcy na kwestię technicznych rozwiązań w zakresie kreacji waluty. Tym samym pod pojęciem waluty wirtualnej rozumie się te cyfrowe odwzorowania wartości oparte zarówno na idei rozproszonego (zdecentralizowanego) rejestru – łańcucha bloków (blockchain) jak i idei emisji scentralizowanej. Czyni to zadość postulowanym przez FATF. W konsekwencji niewłaściwe, jako zawężające, byłoby utożsamiania waluty wirtualnej wyłącznie z „krytpowalutą”.
Kogo dotyczą projektowane zmiany?
W konsekwencji objęcia przedmiotowym zakresem zastosowania walut wirtualnych uzupełniono krąg podmiotów obowiązanych do dochowywana wymogów stawianych w ustawie. Szczególne obowiązki ciążą na podmiotach prowadzących działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie:
- wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi,
- wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi,
- pośrednictwa w wymianie,
- prowadzenia rachunków (tj. elektronicznego zbioru danych identyfikacyjnych zapewniających osobom uprawnionym możliwość korzystania z jednostek walut wirtualnych, w tym przeprowadzania transakcji ich wymiany).
W tym świetle podmiotami, które znalazły się w kręgu zainteresowania regulacji ustawy są podmioty prowadzące usługową działalność w zakresu obrotu kryptowalutami, przybierające co raz to popularniejszą postać giełd.
Posługując się tradycyjnym podejściem giełdę ktyptowalut można zdefiniować jako elektroniczną platformę kojarzącą oferty ich kupna i sprzedaży. Posługując się nomenklaturą ustawy – giełdy kryptowalut mogą świadczyć usługi polegające na umożliwieniu wymiany pieniędzy na kryptowalutę (kupno) lub odwrotnie (sprzedaż), względnie umożliwieniu wymiany pomiędzy różnymi kryptowalutami, z którymi to usługami wiąże się też prowadzenie rachunków kryptowalut. Możliwy jest też alternatywny, choć zapewne w mniejszym stopniu atrakcyjny, model świadczenia powyższych usług w oparciu jedynie o pośrednictwo polegające na prostym kojarzeniu ofert, bez ich rozliczania. W zakres opisanych usług giełd kryptowalut wpisują się też coraz popularniejsze sposoby pozyskiwania kapitału poprzez ICO (ang. Initial Coin Offering) – wzorowane na IPO występujące na tradycyjnych giełdach.
W odróżnieniu jednak od ich tradycyjnych odpowiedników, na giełdach kryptowalut nie występuje po pierwsze przymusowe pośrednictwo podmiotów (jak firmy inwestycyjne) w związku z czym zlecenia kierowane są przez uczestników giełdy będących zarazem inwestorami. Po drugie – nie występuje centralny depozyt kryptowalut ani też scentralizowany i nadzorowany system rozliczania obrotu na wzór clearing house (CCP). Oczywiście istotniejszą kwestią jest fakt, iż centralizacja ewidencji oraz rozliczeń stałaby w sprzeczności z podstawową ideą oparcia technologii na rozporoszonych rejestrach (zwłaszcza przy wykorzystaniu technologii blockchain), w związku z czym wysuwa się zresztą poglądy o zbędności takich podmiotów na giełdach tradycyjnych w razie upowszechnienia się technologii blockchain. Rozliczanie odbywa się zazwyczaj z poziomu uprawnień uczestnika giełdy w ramach giełdy. Nie wykluczone jednak, iż na podmioty organizujące giełdy, obecnie prowadzącej jedynie działalność gospodarczą w ogólnych ramach, zostaną poddane ściślejszym regulacjom organizacyjnym (zwłaszcza w miarę zwiększania się wolumenów obrotów i nabierania znaczenia przez takie podmioty).
Determinanty te pozwalają na swobodę prowadzenia działalności; trudno mówić w związku z tym o jakimś najbardziej optymalnym modelu prowadzenia giełdy krypotwalut. Wzgląd na pragmatyzm poparty obserwacją praktyki daje podstawy do wniosku, iż najpowszechniejsza formuła zorganizowanego obrotu walutami wirtualnym (kryptowalutami) opiera się o formy bezpośredniej wymiany wraz z rozliczaniem transakcji na platformie giełdowej w oparciu o udostępnione kanały wymiany pomiędzy środkami pieniężnymi a walutą wirtualną (ew. pomiędzy walutami wirtualnymi). Formy jednie pośrednictwa zdają się nie znajdować przykładów w praktyce obrotu kryptowalutami. Standardowo udział w obrocie i dokonywanie transakcji wymiany na giełdzie kryptowalut opiera się w oparciu o:
- rejestrację uczestnictwa (gdzie pozyskuje się dane niezbędne do wypełnienia szczegółowych wymogów ustawy;
- utworzenie rachunku wpłat przez uczestnika (występuje często współpraca z operatorem płatności gwarantującym szybszy obrót środkami pieniężnymi).
- utworzenie subkonta w portfelu kryptowalut (z ang. wallet, określanego w ustawie jako „rachunek”) dedykowanego danemu użytkownikowi, które jest miejscem służącym do przechowywania kryptowalut (kluczy prywatnych), umożliwiającym wykonywanie transakcji wysyłania i odbierania kryptowalut.
Obowiązki minimalizujące ryzyko prania brudnych pieniędzy
Pomimo istotnego novum materii, w ustawie posłużono się jedynie pięciokrotnie pojęciem „waluty wirtualnej”, i to jedynie w przepisach wstępnych. Ustawodawca uznał, że do specyfiki obrotu kryptowalutami da się stosować te same przepisy, jakie mają zastosowanie do pozostałych wartości majątkowych.
Zasadniczą ideą ustawy jest wprowadzenie obowiązków mających na celu zminimalizowanie ryzyk prania brudnych pieniędzy i ułatwiających wykrywanie takich procederów.
Ustawowe obowiązki, z uwagi na ich charakter, można podzielić na scharakteryzowane poniżej trzy kategorie: organizacyjne, operacyjne oraz wtórne.
Obowiązkami organizacyjnymi są stawiane podmiotom nadzorowanym wymogi w zakresie stworzenia i utrzymywania struktury organizacyjnej, umożliwiającej wypełnianie innych obowiązków nałożonych ustawą (operacyjnych oraz wtórnych). Instytucja obowiązana powinna mianowicie:
- wyznaczyć osobę odpowiedzialną za wykonywanie obowiązków określonych w ustawie,
- wyznaczyć pracownika odpowiedzialnego za nadzór nad zgodnością działalności instytucji obowiązanej z przepisami.
Kolejnym istotnym wymogiem jest opracowanie i wprowadzenia wewnętrznych procedur:
- w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu oraz
- anonimowego zgłaszania przez pracowników lub inne osoby wykonujące czynności na rzecz instytucji obowiązanej rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń przepisów z zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.
Wreszcie instytucje obowiązane:
- muszą zapewnić udział osób wykonujących obowiązki związane z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w programach szkoleniowych dotyczących realizacji tych obowiązków.
- przechowywać (przez okres 5 lat): kopie dokumentów i informacji uzyskanych w wyniku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego; dowody potwierdzające przeprowadzone transakcje i ewidencje transakcji.
Obowiązki operacyjne stanowią z kolei zasadniczy zbiór wymogów stawianych instytucji obowiązanej w związku z prowadzaniem przez nią danej aktywności mającej za przedmiot wartości majątkowe a służących osiągnięciu celów stawianych ustawą. Pierwszorzędnymi wymogami są:
- stosowanie wobec klientów środków bezpieczeństwa finansowego, tj. m.in.: identyfikacja klienta oraz weryfikacja jego tożsamości; identyfikacja beneficjenta rzeczywistego; ocena stosunków gospodarczych z ew. uzyskaniem informacji na temat ich celu i zamierzonego charakteru; dokumentacja zastosowanych środków bezpieczeństwa; bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych klienta;
- rozpoznawanie ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu
- dokumentowanie rozpoznanego ryzyka wraz z jego oceną,
- stosowanie szczególnych środków ograniczających wobec osób i podmiotów specjalnych (zamrożenie wartości majątkowych, nieudostępnianie wartości majątkowych),
- przekazywanie do Generalnego Inspektora Informacji Finansowej (GIIF) informacji o transakcjach oraz zawiadamianie o okolicznościach, które mogą wskazywać na podejrzenie popełnienia przestępstwa prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.
Wtórne obowiązki wiążą się natomiast z koniecznością podporządkowania się organom zajmującym się przeciwdziałaniem lub zwalczaniem prania pieniędzy (finansowania terroryzmu). Przykładowo takie jak wykonanie żądanie wstrzymania transakcji lub blokady rachunku jak też poddawanie się kontroli przez podmioty uprawnione.
Co z odpowiedzialnością karną?
Z uwagi na funkcję ustawy, którą jest jedynie stworzenie rozwiązań mających na celu identyfikowaniu przepływu wartości majątkowych mogących być przedmiotem przestępstwa prania pieniędzy bądź finansowania terroryzmu, wraz z ustanowieniem rozwiązań organizacyjnych (systemowych), zasadnicza reakcja prawnokarna w razie popełnienia czynów zabronionych w tym obszarze uregulowana jest w powszechnym prawie karnym (art. 299 k.k. oraz 165a k.k.).
Nieliczne przepisy karne, zawarte w rozdziale 14 ustawy, ograniczone są jedynie do czynów związanych z niedopełnieniem obowiązków wtórych, tj. niedopełnienia obowiązku przekazywania do GIIF zawiadomień, przekazywanie nieprawdziwych danych lub zatajanie prawdziwych danych dot. transakcji, rachunków lub osób, ujawnianie informacji o powyższych (pod groźbą kary pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5), jak też udaremnianie lub utrudnianie przeprowadzenie czynności kontrolnych (pod groźbą kary grzywny).
Z kolei niewypełniane lub nienależyte wypełnianie obowiązków organizacyjnych oraz operacyjnych spotyka się z sankcjami w postaci kar administracyjnych.
Podsumowanie
Wprowadzenie regulacji w obszarze walut wirtualnych w nowej ustawie AML/CTF pociągnęło za sobą uzupełnienie wcześniej stosowanej definicji „wartości majątkowych” (obecnie w art. 2 ust. 2 pkt. 26) o „waluty wirtualne”. Co istotne – uchwalenie ustawy nie spowodowało równoległego i analogicznego poszerzenia katalogu w kodeksie karnym.
Można w związku z tym wyrazić wątpliwość, czy w świetle interpretacji systemowej, waluty wirtualne w ogóle mogą być przedmiotem sprawstwa przestępstwa z art. 299 k.k. lub art. 165a k.k.? O ile wymiana waluty wirtualnej za środki pieniężne i odwrotnie (kupno i sprzedaż) mogłaby być uzasadniana podleganiem pod ww. normy sankcjonujące ze względu na przepływ środków pieniężnych, o tyle – przynajmniej jeśli chodzi o wymianę obustronną różnych walut wirtualnych – takie uzasadnienie nie występuje. W związku z tym można też stawiać pytanie, czy ustawa AML/CTF przynajmniej w części wymiany obustronnej walut wirtualnych nie nakłada na podmioty obowiązane zbędnych obowiązków operacyjnych co do tych wartości majątkowych.
Na koniec zauważać trzeba jednak, że póki co jednostkowe – polskie uregulowanie kwestii walut wirtualnych w ustawie AML/CTF ma ograniczony wpływ na ogólny rynek zorganizowanego obrotu kryptowalutami (walutami wirtualnymi). Zakres zastosowania polskich przepisów obejmuje co do zasady na instytucje obowiązane z siedzibą w Polsce podczas gdy obrót tymi wartościami majątkowymi jest organizowany głównie przez podmioty znajdujące się w innych krajach.
Niezależnie od podniesionych wątpliwości docenić należy odważną i stosunkowo wczesną próbę objęcia nadzorem ciągle rosnącego rynku kryptowalut. Upływ czasu i obserwacja zdarzeń zachodzących w obrocie pozwoli na ocenę skuteczności przyjętych rozwiazań.
