W przypadku, gdy spółka z racji na swoją złą kondycję finansową postanawia rozpocząć postępowanie upadłościowe bądź o ogłoszenie upadłości wnioskuje jeden z jej wierzycieli, może wyniknąć potrzeba zabezpieczenia jej majątku. W tej sytuacji sąd z urzędu lub na wniosek uprawnionych podmiotów wszczyna postępowanie zabezpieczające. Tymczasowy nadzorca sądowy (dalej: TNS) to jedna z osób, do której zadań na etapie postępowania zabezpieczającego należy ochrona interesów wierzycieli. Jego obowiązkiem jest też jak najlepsze przygotowanie majątku przyszłego upadłego dla syndyka (którym ten nadzorca sam często zostaje). Trzeba spełniać odpowiednie kryteria by być powołanym na stanowisko TNSa. Są one tożsame z wymaganiami do objęcia funkcji syndyka. Z racji tego, by zostać tymczasowym nadzorcą trzeba posiadać pełną zdolność do czynności prawnych oraz uzyskać licencję doradcy restrukturyzacyjnego.
Najważniejszym zadaniem TNSa jest takie prowadzenie powierzonego majątku dłużnika by w dalszej fazie postępowania upadłościowego, każdy z wierzycieli został spłacony w najbardziej adekwatny sposób. Z tego powodu należy uznać, że osoba sprawująca funkcję tymczasowego nadzorcy sądowego powinna chronić całość majątku potencjalnego upadłego. Tymczasowy nadzorca sądowy jest więc takim strażnikiem św. Gralla jakim jest majątek upadającej spółki. Z uwagi na to jego głównym zadaniem jest kontrola nad powierzonym majątkiem dłużnika. Zakres tych obowiązków można zauważyć w przepisach wskazujących, że w przypadku czynności przekraczających zwykły zarząd wymagana jest jego zgoda.
W doktrynie powstało natomiast pytanie czy tymczasowym nadzorca sądowy może dokonywać czynności na rachunek dłużnika? Z racji na zastosowanie w kontekście TNSa wielu odesłań w Prawie Upadłościowym do osoby syndyka- odpowiedź jest twierdząca. Jednak czynności te mogą być związane jedynie z należytym zabezpieczeniem majątku dłużnika. To oznacza, że osoba sprawująca zarząd nad majątkiem może podejmować decyzje biznesowe, które będą miały na celu utrzymanie dobrej kondycji zarządzanego majątku. Przykładami takich czynności są kierowane do dłużników spółki wezwania do zapłaty, czy też pozwy o zapłatę.
Sprawozdania finansowe a Tymczasowy nadzorca sądowy
Występuje problem czy ustawa obliguje TNS do składania sprawozdań finansowych? Przepisy Ustawy o rachunkowości wprost nie nakładają na niego takiego obowiązku. Kłopotliwym natomiast jest fakt, iż większość przepisów na podstawie, których działa tymczasowy nadzorca sądowy to odesłania do przepisów odnoszących się do osoby syndyka. TNS musi przecież posiadać takie same uprawnienia jak on.
Gdyby uznać, że tymczasowy nadzorca sądowy ma obowiązek składania sprawozdań finansowych w imieniu nadzorowanego przez spółki to automatycznie w przypadku niewywiązania się z tego zadania wiązałoby się to z odpowiedzialnością karną TNSa. Byłoby to więc niedopuszczalne, ponieważ zastosowalibyśmy w tym wypadku wykładnię rozszerzająca na niekorzyść obywatela. W prawie karnym takie postępowanie jest zabronione. O odpowiedzialności karnej za niezłożenie sprawozdań finansowych pisaliśmy już tutaj.
Jednak TNS ma na pewno kompetencje by zobowiązać dłużnika do przedstawienia dokumentów finansowych, albo do ich sporządzenia. Brak obowiązku składania przez tymczasowego nadzorcę sądowego sprawozdań finansowych można także argumentować, tym, że w świetle Ustawy o rachunkowości nie uważa się go za kierownika jednostki. Może to wydawać się osobliwe, ponieważ syndyk, od którego wymaga się identycznych kompetencji, ma obowiązek składania sprawozdań finansowych w imieniu dłużnika. Sytuacja jest o wiele prostsza w wypadku zarządu spółki, ponieważ sporządzenie sprawozdania finansowego jest jej obowiązkiem.
Zarząd a Tymczasowy nadzorca sądowy
W świetle przepisów Prawa Upadłościowego należy zauważyć, że tymczasowy nadzorca sądowy pełni rolę nadrzędną względem zarządu spółki. W przeciwieństwie do osoby syndyka nie pozbawia on dłużnika własnego zarządu. Jest to spowodowane tym, że bez zgody TNSa, organ wykonawczy spółki nie może wykonać żadnej czynności przekraczającej zwykły zarząd. By taka czynność została podjęta wpierw zarząd spółki powinien podjąć stosowną uchwałę, a potem przekazać ją do zatwierdzenia TNSowi. W przypadku pominięcia zatwierdzenia przez tymczasowego nadzorcę czynność taka może być konwalidowana przez wyrażenie zgody TNSa w ciągu 30 dni od jej wykonania. Jak wiadomo czynności przekraczające zwykły zarząd dla rożnych spółek będą kształtować się na odmiennym poziomie, ponieważ są one uzależnione od działalności jaką zajmuje się dana spółka czy też kapitału jakim ona dysponuje.
Współpraca z zarządem
Z tego powodu istotna jest współpraca zarządu z tymczasowym nadzorcą sądowym. Dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd bez zatwierdzenia ich przez TNSa może skutkować ich późniejszym unieważnieniem. Konsekwencją tego może być nawet ustanowienie przymusowego zarządu, który znacznie bardziej ogranicza możliwość kierowanie spółką. Istotnym argumentem dla współpracy pomiędzy TNSem, a dłużnikiem jest treść art. 39 p.u., ponieważ na jego podstawie tymczasowy nadzorca sądowy może wnioskować o uchylenie zajęcia rachunku bankowego dłużnika.
Współpraca pomiędzy TNSem, a członkami zarządu powinna również odbywać się w kwestii dokonywania czynności zwykłego zarządu. Jak wskazano zarówno członkowie organu wykonawczego spółki jak i TNS mogą je wykonywać. Niekorzystne dla spółki byłoby podejmowanie dwóch decyzji biznesowych w tej samej sprawie bez uprzedniej konsultacji, pomiędzy uprawnionymi do tego osobami. Oprócz tego różnicę upatrujemy w tym, że tymczasowego nadzorcę sądowego sąd powołuje w celu kontrolowania i zabezpieczenia majątku. Natomiast zarząd prowadzi sprawy spółki oraz reprezentuje ją. Prowadzenie spraw spółki nie będzie ograniczało się wyłącznie do zabezpieczenia majątku i jego kontrolowania jak w przypadku TNSa. Z kolei zarówno członkowie zarządu, jak i tymczasowy nadzorca mogą udzielać pełnomocnictw. Kolejną z różnic pomiędzy nadzorcą, a zarządem spółki jest to, że TNS dokonuje czynności w imieniu własnym, ale na rachunek dłużnika. Tymczasem jak wiadomo zarząd spółki będzie działał w jej imieniu i na jej rzecz.
Odpowiedzialność karna TNSa, a odpowiedzialność członków zarządu.
Odpowiedzialność karna członków zarządu dzielimy na dwie sytuacje. Pierwsza z nich ma miejsce w przypadku, gdy członek zarządu popełnia przestępstwo w związku ze sprawowaną przez siebie funkcją. Druga, gdy przestępstwo jest popełniane przy wykorzystaniu przez daną osobę swojej pozycji w spółce. Pojawienie się TNSa w spółce wprowadza dla członków zarządu pewnego rodzaju „bezpiecznik”.
Czynności przekraczające zwykły zarząd podlegają ścisłej akceptacji przez tymczasowego nadzorcę. Z tego powodu odpowiedzialność karna członków zarządu jest w pewnym stopniu ograniczona. Następuje przeniesienie ciężaru decyzyjnego z organu spółki na TNSa. Współpraca TNSa z zarządem może okazać się zbyt daleko idąca. Gdy zatwierdzi on czynność przekraczającą zwykły zarząd, organy ścigania mogą potraktować to jako współsprawstwo.
Tymczasowy nadzorca sądowy funkcjonariuszem publicznym?
Tymczasem odpowiedzialność TNSa nie jest określana w tak oczywisty sposób jak członków zarządu. Pomimo wielu odesłań do przepisów o syndyku, nadzorcy nie możemy uznać za funkcjonariusza publicznego. Oznacza to, że zakres jego odpowiedzialności karnej jest węższy. Jak wynika z postanowienia Sądu Najwyższego (IV KK 126/04) „wykładnia kryteriów decydujących o uznaniu danej osoby za funkcjonariusza publicznego powinna być podporządkowana rygorom ścisłej wykładni”, co sprawia, że katalog osób wymienionych w art. 115 §13 k.k. należy uznać za zamknięty.
Ciekawym aspektem jest możliwość popełnienia przez tymczasowego nadzorcę przestępstwa z art. 296 k.k.. Dyspozycja §1 tego przepisu stanowi, że: „Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5″. Patrząc na kompetencje jakie posiada TNS istnieje takowa możliwość. Dokonując czynności zwykłego zarządu może on bez większych trudów nadużyć zaufania powodując szkody na majątku zarządzanej przez siebie spółki.
Podsumowanie
Orzecznictwo w sprawie tymczasowego nadzorcy sądowego jest ubogie. Nie pomaga także wielość odesłań wewnątrzsystemowych do przepisów odnoszących się do osoby syndyka. W konsekwencji jego sytuacja nie jest tak oczywista. Dużo w kwestii odpowiedzialności karnej tymczasowego nadzorcy może się zmienić, jeżeli uznamy go za funkcjonariusza publicznego. W aktualnym stanie prawnym TNS nie ma jasno określonej sytuacji, w tej kwestii. Z tego powodu należy pomyśleć nad skonkretyzowaniem przepisów o tymczasowym nadzorcy, uznaniem go za funkcjonariusza publicznego. Istotnym będzie także traktowanie TNSa jak osoby pełniącej obowiązki członka zarządu. Pomoże to w określeniu jego odpowiedzialności za chociażby utracone korzyści.
W przypadku jakichkolwiek pytań zachęcamy do kontaktu z autorem tekstu.
