Dopuszczalne jest zastrzeżenie w umowie o roboty budowlane zawartej w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – orzekł Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 30 czerwca 2020 roku (sygn. akt: III CZP 67/19).
KARA UMOWNA ZA ZOBOWIĄZANIE NIEPIENIĘŻNE
W polskim prawie kara umowna stanowi tzw. „surogat odszkodowania” – zastępuje odszkodowanie, jakie wierzyciel uzyskałby za naruszenie postanowień umowy przez nielojalnego dłużnika. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. karę umowną można zastrzec jedynie jako naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego zobowiązania niepieniężnego. Zastrzeżenie kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania pieniężnego powoduje nieważność postanowienia o karze umownej (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c.).
W obrocie gospodarczym często zastrzegane są kary umowne naruszające warunek zobowiązania niepieniężnego lub mające charakter mieszany (np. zobowiązań które mają charakter pieniężny, ale ubocznie spełniają również inne funkcje). Niewątpliwie nie ma jednoznacznie pieniężnego czy niepieniężnego charakteru świadczenie, o którym mowa w art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zgodnie z którym umowa o roboty budowlane zawierana w trybie zamówień publicznych uwzględnia w szczególności postanowienia dotyczące wysokość kar umownych z tytułu braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym wykonawcom.
CZYM JEST ZAPŁATA PODWYKONAWCOM LUB DALSZYM WYKONAWCOM?
Nie można mieć wątpliwości co do tego, że świadczenie wykonawcy wobec podwykonawcy lub dalszego wykonawcy jest zobowiązaniem pieniężnym, bowiem polega na zapłacie wynagrodzenia. Zapłata podwykonawcom i dalszym wykonawcom jest istotna dla inwestora, bowiem inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcom) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (art. 647 [1] § 1 k.c.). Dla solidarnej odpowiedzialności muszą być jednak spełnione dwa warunki:
- szczegółowy przedmiot robót budowlanych został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót;
- inwestor nie zgłosił sprzeciwu podwykonawcy i wykonawcy w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia zgłoszenia
Szczegółowe warunki rozliczenia pomiędzy inwestorem a nieopłaconymi podwykonawcami normuje (art. 647 [1] § 1 k.c.).
Wskazać należy, że autonomiczną ochrona podwykonawców i dalszych podwykonawców zawiera również art. 143c p.z.p., zgodnie z którym jeśli wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane uchyla się od obowiązku zapłaty, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty na rzecz podmiotu, który nie uzyskał wymagalnego wynagrodzenia (tzw. mechanizm bezpośredniej płatności).
W tym momencie wskazać należy, że opłacenie podwykonawców przez wykonawcę ma dla inwestora (zamawiającego) to znaczenie, że zapewnia mu bezpieczeństwo przed ewentualnymi roszczeniami podwykonawców z tytułu wykonanych robót budowlanych. Bezpieczeństwo to jest istotne bez względu na to na jakiej podstawie prawnej podwykonawcy lub dalsi wykonawcy mogliby dochodzić wskazanych roszczeń.
WYJĄTEK OD REGUŁY?
Ustalenie, że zapłata wykonawcy na rzecz podwykonawców jest zobowiązaniem pieniężnym mogłoby poddawać w wątpliwość rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego, jednak w rzeczywistości sytuacja nie jest „zero-jedynkowa”.
Przede wszystkim zauważyć należy, że kara umowna obowiązuje w stosunku wierzyciel – dłużnik, a w sytuacji braku zapłaty podwykonawcom przez wykonawcę nie mamy do czynienia z naruszeniem zobowiązania pieniężnego w stosunku do wierzyciela, a wobec podwykonawcy.
Nadto zastrzeżenie, o którym mowa w art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p., chroni przede wszystkim poczucie bezpieczeństwa wierzyciela, a dopiero w dalszej kolejności jego interesy majątkowe. Wskazać należy, że kara umowną za brak zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym wykonawcom jest w istocie karą umowną za możliwość wystąpienia przez nich z nieskonkretyzowanymi jeszcze roszczeniami w stosunku do zamawiającego, co w rzeczywistości nie ma charakteru stricte pieniężnego.
Wskazać należy, że przepis art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p. jest przepisem szczególnym odnoszącym się do umów o roboty budowlane zawierane w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Uzasadnione jest przekonanie, że modyfikuje on dopuszczalność zastrzegania kar umownych zawieranych w tych umowach za naruszenie obowiązku zapłaty podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Regulacje dotyczące kar umownych zawarte w ustawie prawo zamówień publicznych mają szczególną funkcję prewencyjną. Ustalenie, że art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p. miałby naruszać art. 483 § 1 k.c. byłoby sprzeczne z zasadą racjonalnego prawodawcy, bowiem w zasadzie przepis zawierałby normę pustą, regulowałby postanowienie umowne, które nie może być zawierane z uwagi na jego nieważność.
Zupełnie na marginesie wskazać należy, że zasada, zgodnie z którą kara umowna zastrzegana jest za niewykonanie zobowiązania pieniężnego, nie miała charakteru absolutnego – w kodeksie zobowiązań z 1933 r. dopuszczalne było zastrzeganie kar umownych również za niewykonanie zobowiązania pieniężnego (art. 82 k.z.).
PODSUMOWANIE
Sprawy o zapłatę kary umowną często trafiają na wokandę Sądu Najwyższego, przy czym niejednokrotnie dotyczą dopuszczalności jej zastrzegania z uwagi na warunek zobowiązania niepieniężnego (por. Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 20 listopada 2019 r. III CZP 3/19). Nie powinno to szczególnie dziwić, bowiem uczestnicy obrotu gospodarczego wiedzą jak wielkie praktyczne znaczenie ma instytucja kary umownej zastrzeganej w umowach o roboty budowlane. Sąd Najwyższy w rozstrzyganej sprawie podjął rozstrzygnięcie trafne, zgodne z istotą funkcji prewencyjnej kary umownej zastrzeganej w umowach w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p. ma za zadanie umożliwić wprowadzenia do umowy postanowień działających stymulująco na wykonawcę oraz zapewniać bezpieczeństwo prawne przed przyszłymi roszczeniami. Ustalenie, że norma w nim zawarta miałaby nie znajdować zastosowania, byłoby sprzeczne z celami tej regulacji.
