Ustawodawca zdaje się nie zauważać obecności mediów społecznościowych, których znaczenie cały czas rośnie. W polskim systemie prawnym brakuje kompleksowej regulacji działalności w mediach społecznościowych, a przecież taka działalność stała się już niejednokrotnie przedmiotem sporów i kontrowersji. Współczesne formy komunikacji opierają się na social mediach, na które składają się tak popularne portale społecznościowe jak Facebook, Instagram, Twitter, TikTok, Snapchat, Pinterest i wiele innych. Jednak oprócz komunikacji bezpośredniej między użytkownikami, w ramach mediów społecznościowych działają twórcy, którzy udostępniają treści, najczęściej przez siebie stworzone i oddziałują na odbiorców, nawiązując z nimi szczególnego rodzaju relację, mowa tu oczywiście o influencerach i ich followersach. Jedną z wielu form tzw. monetyzacji, czyli wykorzystywania posiadanych zasięgów w postaci kręgu odbiorców udostępnianych treści, jest możliwość zarabiania na promowaniu artykułów innych firm, bądź własnych. Przy tym zamierzonym jest użycie sformułowania promowanie, a nie jedynie reklamowanie, ponieważ formy, w których dochodzi do promocji w mediach społecznościowych są na tyle różnorodne, że niekiedy wykraczają poza tradycyjne rozumienie reklamy.
Zdaje się, że najpełniej zjawisko reklamy/promocji w social mediach oddaje pojęcie influencer marketing, znane ze współczesnych teorii marketingowych. Influencer marketing opiera się właśnie na zawarciu pewnego rodzaju współpracy pomiędzy osobami chcącymi wypromować dany produkt, usługę, osobę, czy markę a influencerami, którzy swoimi działaniami starają się wpłynąć na zachowania odbiorców, a najczęściej na ich decyzje zakupowe. Oczywistym jest, że takie działania mogą przybrać formę reklamy, gdyż tak najszerzej w polskim prawie określa się obecnie działania marketingowe. Jednakże specyfika mediów społecznościowych – ich powszechność, co do zasady nieograniczona dostępność, natychmiastowość, charakteryzująca się niemal bezpośrednim uczestnictwem odbiorców w influencerskiej relacji sprawia, że oprócz reklamy w social mediach często spotkać można różne rodzaje promocji, jak autopromocja, czy tzw. crosspromocja, lokowanie produktu, a także występowanie sponsorowania oraz kryptoreklamy, czyli reklamy ukrytej. Media społecznościowe pojmowane są w sposób znacznie inny, niż znane korporacje medialne, działające w ramach transmisji telewizyjnych, czy radiowych. To relacja, która powstaje między influencerem a odbiorcą sprawia, że opinia twórcy wpływa na postrzeganie danej rzeczy przez odbiorcę, a w szczególności w sytuacji, gdy influencer jest znawcą danego tematu. Kolejnym ważnym aspektem jest bardzo skonkretyzowane grono odbiorców treści w mediach społecznościowych. Często przecież obserwuje się dane osoby ze względu na to, że dzielą te same zainteresowania, pasje, pracę, poglądy i inne bardziej spersonalizowane cechy. Relacja między influencerem a odbiorcą jest oparta na zaufaniu, szacunku i niejednokrotnie bezrefleksyjnym akceptowaniu prezentowanych treści. Z tych powodów prawo nie powinno pozostawać obojętne wobec tak silnie ukształtowanej relacji, tym bardziej, że możliwości wykorzystania oraz nadużycia pozycji influencera jest sporo.
Korzystając z definicji legalnych, przewidzianych w ustawie o radiofonii i telewizji, wśród praktyk, pojawiających się wśród influencerów można wyróżnić zarówno specyficznie rozumianą reklamę, jak i sponsoring. Według postanowień ustawy reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. W mediach społecznościowych nietrudno przecież natrafić właśnie na treści reklamowe, które dane podmioty prowadzące działalność zamieszczają na profilach własnych, jak i innych influencerów. Za reklamę należy uznać chociażby relacje oznaczane jako „sponsorowane”, wyświetlające się podczas korzystania z większości serwisów społecznościowych (takie treści wyświetlają się przykładowo przy przeglądaniu relacji osób obserwowanych na Instagramie). Reklamą będą także wszelkie działania firm, opierające się na zlecaniu influencerom promowania swoich produktów w ramach relacji czy osobnych postów. Charakter współpracy jest jednak na tyle odmienny od wskazanego powyżej rozumienia reklamy, że influencer rzadko kiedy publikuje treści bezpośrednio przygotowane przez współpracujący z nim podmiot, a jedynie zobowiązuje się do promowania jego produktów w ustalony sposób – np. przez publikację osobnego postu z oznaczeniem współpracującej firmy. Tym samym często bardziej odpowiednim określeniem relacji powstającej między twórcą internetowym a wytwórcą danego produktu jest sponsorowanie. Ustawa o radiofonii i telewizji za sponsorowanie uznaje każdy wkład w finansowanie usługi medialnej, platformy udostępniania wideo, audycji lub wideo stworzonego przez użytkownika, przez podmiot, który nie dostarcza usług medialnych, platform udostępniania wideo, wideo stworzonych przez użytkownika i nie produkuje audycji, w celu promocji jego nazwy, firmy, renomy, działalności, towaru, usługi, znaku towarowego lub innego oznaczenia indywidualizującego. Tym samym sponsorowanie w mediach społecznościowych będzie najczęściej opierać się na zapewnieniu influencerowi środków do tworzenia własnych treści w zamian za promocję sponsora, która zazwyczaj będzie opierać się na podziękowaniach, zaznaczeniu, dzięki komu dany materiał okazał się być możliwym do stworzenia, a także przez wykorzystanie produktów osoby sponsorującej. Wyobrazić sobie można sytuację, w której sponsor decyduje się pokryć koszty wycieczki influencera, zajmującego się podróżami i relacjonowaniem zagranicznych doświadczeń w celu poprawy swojego wizerunku, czy zachęceniu do korzystania ze swoich usług.
Znaną często z telewizji praktyką promowania produktów jest tzw. product placement, czyli lokowanie produktu, oznaczane specjalnym wskazaniem o tym, że dana audycja zawiera lokowanie produktu. Zgodnie z ustawą lokowaniem produktu jest przekaz handlowy polegający na przedstawieniu lub nawiązaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji lub wideo stworzonego przez użytkownika w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, a także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi. Z perspektywy mediów społecznościowych lokowanie produktu co do zasady może pojawiać się najczęściej ze względu na stosunkowo prostą formę promocji, która wymaga jedynie wyeksponowania danego artykułu. Za lokowanie produktu trzeba uznać chociażby takie działanie jak zamieszczenie przez influencera zajmującego się relacjonowaniem gier wideo w jednym w swoich filmów lub relacji nazwy danej marki, bądź pozostawieniu promowanego produktu w widocznym dla odbiorców przekazu miejscu. Wśród innego rodzaju praktyk wskazać należy autopromocję, opierającą się na promowaniu produktów własnych – tworzonych w ramach działalności gospodarczej influencerów, która może opierać się na prowadzeniu własnych marek odzieżowych, kosmetycznych, czy sportowych, a także crosspromocję, czyli rodzaj promocji krzyżowej, w ramach której dwa podmioty działające w social media promują wzajemnie swoje profile, bądź oferowane produkty czy usługi, poszerzając przy tym grupę odbiorców.
Wskazane wyżej formy prowadzenia promocji w mediach społecznościowych są zjawiskiem ciągle rozwijającym się, niniejszy artykuł stanowi zatem jedynie próbę kwalifikacji i wykazania, że obecnie brakuje kompleksowej prawnej regulacji tego problemu. Co prawda pojęcia znane z ustawy o radiofonii i telewizji znajdują niejako zastosowanie do nazwania praktyk influencerskich, jednak nie odpowiadają one wprost definicjom, przewidzianym jednak pierwotnie dla specyfiki rynku telewizyjno-radiowego, nie internetowego. Mając na względzie interes konsumentów, czyli najczęstszych odbiorców treści tworzonych przez influencerów, należy stwierdzić, że odpowiednie rozwiązania prawne są konieczne dla zachowania pełnej przejrzystości rynkowej. Wskazane formy współpracy między przedsiębiorcami a influencerami opierają się przecież często na odrębnym porozumieniu i zawierane są dla szeroko pojętego zysku. Nieinformowanie odbiorców o promowaniu artykułów innych przedsiębiorców stanowi przesłankę do stwierdzenia zaistnienia kryptoreklamy, czyli reklamy ukrytej, za którą już teraz influencerzy mogą ponosić konsekwencje. Występowanie kryptoreklamy stanowi naruszenie przepisów o przeciwdziałaniu nieuczciwej konkurencji (art. 16 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) i jest zaliczane do nieuczciwych praktyk rynkowych (art. 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym), których występowaniem zajmuje się Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie należy bowiem jedynie opierać się na spostrzegawczości odbiorców treści, którzy niejednokrotnie zdają sobie sprawę ze stosowania influencer marketingu, a przede wszystkim egzekwować odpowiednie oznaczanie wszelkiego rodzaju współprac, opierających się na promocji danych produktów, usług czy marek.
Pojawia się zatem zasadne pytanie, czy prawo rzeczywiście nie daje żadnych instrumentów, aby zareagować na praktyki influencerów i agencji reklamowych, godzących w interesy konsumentów. Otóż jak wskazano istnieją pewne instrumenty nacisku i egzekwowania występowania naruszeń w ogólnych relacjach z konsumentami lub z przedsiębiorcami. Jednak zdecydowanie wskazanym, z perspektywy rozwoju rynku mediów społecznościowych, jest kompleksowe uregulowanie możliwości stosowania reklamy i promocji w social media ze szczególnym uwzględnieniem zasad oznaczania treści powstałych w ramach współpracy influencerów z przedsiębiorcami.
Źródła:
- K. Grzybczyk, 5.4.4. Influencer marketing [w:] Prawo mediów, red. P. Ślęzak, Warszawa 2020.
- K. Grzybczyk, 4. Influencer marketing [w:] Rozrywki XXI wieku a prawo własności intelektualnej, Warszawa 2020.
- Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 805 z późn. zm.).
- Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).
- Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2070).
