Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) z coraz większą uwagą zaczyna przyglądać się działaniom influencerów w social media, a w szczególności zjawisku, często określanego mianem „współpracy”, czyli zamieszczaniem treści o charakterze reklamowym na portalach społecznościowych. Znane jest już podejście prezentowane przez UOKiK do tego tematu, jednak często niejasnym jest, w jaki sposób Urząd może zareagować na naruszenie przepisów antykonkurencyjnych. Przede wszystkim istotnym jest, jakie kary w związku z takim naruszeniem może nałożyć. I stąd celem dzisiejszego tekstu jest przedstawienie najbardziej prawdopodobnego toku postępowania UOKiK w sprawach związanych ze stosowaniem kryptoreklamy w social media oraz przedstawienie możliwości reakcji na podjęte przez Urząd działania.
Z perspektywy prawnej najbardziej istotnym w kontekście postępowań toczących się przeciwko influencerom jest stwierdzenie rodzaju naruszenia, za które UOKiK może przedstawić zarzuty. W przypadku reklamy w social media bardzo często może dojść do naruszenia przepisów o nieuczciwych praktykach rynkowych (art. 6 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym) lub naruszenia zakazu stosowania nieuczciwej reklamy, które jest uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji (zgodnie z art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z kolei nieuczciwe praktyki rynkowe oraz czyny nieuczciwej konkurencji są równocześnie uznawane za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów (zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, u.o.k.k.). Zatem postępowanie przed UOKiK w sprawach influencerów najczęściej będzie właśnie toczyło się jako postępowanie w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (zgodnie z rozdziałem 4 działu VI u.o.k.k). Dane ustalenie jest na tyle ważne, że będzie głównym wyznacznikiem kompetencji przysługujących Prezesowi UOKiK i jest pomocne w ustaleniu, co tak naprawdę grozi za nieuczciwą reklamę w social media.
Pierwszy krok – postępowanie w sprawie a nie przeciwko
Pierwszym etapem stwierdzenia wystąpienia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów nie będzie jednak zazwyczaj postawienie zarzutów danemu influencerowi czy agencji reklamowej, a wszczęcie postępowania wyjaśniającego, czyli tzw. postępowania w sprawie a nie przeciwko. W ramach postępowania wyjaśniającego Prezes UOKiK będzie próbował wstępnie ustalić, czy doszło do naruszenia, które uzasadniałoby wszczęcie odrębnego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Postępowanie wyjaśniające w sprawie możliwości naruszenia zbiorowych interesów konsumentów będzie wszczynane z urzędu i kończone odrębnym postanowieniem Prezesa UOKiK, przy czym samo postępowanie nie powinno trwać dłużej niż 4 miesiące, a w sprawach szczególnie skomplikowanych dłużej niż 5 miesięcy – jednak wskazane terminy mają charakter jedynie instrukcyjny i mogą zostać wydłużone. Co ciekawe przepisy wprost nie przewidują nakazu poinformowania podmiotu (np. influencera), że zakończone zostało postępowanie w sprawie, w której działalność danego przedsiębiorcy była analizowana. Istotnym elementem łączącym postępowanie toczące się w sprawie stwierdzenia naruszenia oraz postępowanie przeciwko przedsiębiorcy jest obowiązek udzielenia informacji Prezesowi UOKiK, jeżeli wystąpi on z takim żądaniem (art. 50 u.o.k.k.). Niespełnienie tego obowiązku będzie wiązać się z narażeniem się przedsiębiorcy, czyli influencera, jak i agencji reklamowej na karę pieniężną wydaną decyzją Prezesa UOKiK, która może sięgnąć nawet kwoty o wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro (art. 106 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k.). UOKiK w publikowanych przez siebie komunikatach informował już nawet, że nałożono odpowiednie kary pieniężne względem influencerów, którzy nie udzielili informacji Prezesowi UOKiK w prowadzonym postępowaniu wyjaśniającym dotyczącym analizy w sprawie oznaczania treści komercyjnych w mediach społecznościowych.
Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów
Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów jest stosunkowo doniosłym zarzutem z punktu widzenia kompetencji przysługujących Prezesowi UOKiK, gdyż już samo podejrzenie wystąpienia naruszenia będzie się wiązać z podaniem do publicznej wiadomości informacji (zazwyczaj na stronie internetowej), że dany przedsiębiorca dopuszcza się praktyki mogącej naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Postępowanie w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Prezes UOKiK wszczyna także ze względu na zgłoszenie na piśmie odpowiedniego zawiadomienia, do czego uprawniony jest każdy. Ponadto z momentem wszczęcia postępowania strony, czyli ci, wobec których zostało wszczęte postępowanie, zostaną o nim zawiadomieni. W przypadkach spraw związanych z inflluencerami prowadzone postępowanie może wyróżniać kilka stron, czyli podmiotów, które przykładowo związane były podobną umową z daną agencją reklamową, bądź tych, które naruszyły zakaz stosowania kryptoreklamy poprzez promowanie tych samych produktów. W ramach postępowania Prezes UOKiK może wydać osobną decyzję, nakładającą zobowiązanie do zaniechania określonych działań przed zakończeniem postępowania, która ma zapobiec poważnemu i trudnemu do usunięcia zagrożeniu dla zbiorowych interesów konsumentów – mowa tu o nakazie powstrzymania się od publikacji treści, które mogłyby naruszać zakaz stosowania kryptoreklamy.
Postępowanie kończy się decyzją o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie zakazu stosowania kryptoreklamy (jednej z nieuczciwych praktyk rynkowych lub wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji). W decyzji może zostać określony sposób, w który ma dojść do usunięcia trwających skutków naruszenia, w szczególności podkreśla się możliwość złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o określonej treści i formie. Istnieje także możliwość decyzji, w której ustalone zostanie naruszenie, jednak ze wskazaniem, że zostało ono już zaniechane. W takiej sytuacji konieczna jest aktywność przedsiębiorcy, który powinien wykazać ustanie naruszenia. W przypadku wystąpienia kryptoreklamy w mediach społecznościowych istnieje możliwość powoływania się na usunięcie treści reklamowych, ich odpowiednie oznaczenie, czy nawet wystosowanie sprostowania, wyprzedzającego decyzję Prezesa UOKiK. Ponadto oprócz samej decyzji stwierdzającej wystąpienie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Prezes UOKiK jest także uprawniony do nałożenia kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie zbiorowych interesów konsumentów (bez względu na ustalenie jego ustania). Co istotne postępowanie może być prowadzone jedynie w stosunku do naruszeń, które się nie przedawniły, czyli gdy nie upłynęły jeszcze 3 lata od momentu zaprzestania stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (art. 105 u.o.k.k.).
Jakie istnieją zatem możliwości reakcji influencerów na wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK? Oczywiście od decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. Postępowanie sądowe będzie różnić się znacząco od tego, z którym przedsiębiorcy-influencerzy mogą spotkać się na etapie wydania decyzji Prezesa UOKiK, jednak ze względu na jego powagę (postępowanie odwoławcze) i sposób prowadzenia sprawy najbardziej rekomendowanym działaniem będzie skorzystanie z usług profesjonalnego pełnomocnika.