12.09.2018

Giełdy kryptowalut po prawnym liftingu

W artykule „nowe obowiązki w zakresie handlu kryptowalut” przybliżony został problem funkcjonowania giełd kryptowalut od strony wymogów zakresie AML/CTF.  W artykule tym opisano także główne założenia mechanizmu funkcjonowania typowej giełdy kryptowalut. Oczywiście funkcjonowania tego rodzaju podmiotów nie da się ująć tylko w ramy regulacyjne AML/CTF. Równie znaczące ramy prawne wyznaczają także przepisy ustawy o usługach płatniczych, które ostatnio doświadczyły ewolucyjnych zmian na skutek przetransponowania do polskiego porządku prawnego przepisów tzw. dyrektywy PSD2.

Kazus BitBay

Przyczynkiem do napisania epilogu do artykułu o handlu kryptowalutami jest kazus znanej polskiej giełdy kryptowalut – BitBay. Warto dodać, że potencjał biznesowy tej giełdy był ogromny – jak podaje się – jeszcze pod koniec 2017 r. podmiot zanotował swój rekordowy dobowy obrót wynoszący.  1,5mld zł

Nie jest tajemnicą, że na początku lutego 2018 r. BitBay trafił na listę ostrzeżeń publicznych KNF z lakonicznym wskazaniem podstawy prawnej jako „art. 150 ust. 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych”. W ślad za tym do Prokuratury Okręgowej w Katowicach wpłynęło zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa. Jak nietrudno się domyślać – na zarządzie spółki prowadzącej giełdę – BitBay sp. z o.o. (w osobie Sylwestra Suszka) zaciążyło widmo odpowiedzialności karnej.

Dziś wiemy, że w związku z tymi zawirowaniami cześć zasadnicza biznesu została przeniesiona na Maltę.

Podstawy podejrzeń

Przypomnijmy w tym miejscu, że pod powołaną podstawą prawną kryje się następująca norma prawnokarna:

Kto, nie będąc uprawnionym, prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych lub w zakresie wydawania pieniądza elektronicznego, podlega grzywnie do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie.

Działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych jest pewną kategorią zbiorczą. Ujmując rzecz w dużym uproszczeniu – usługa płatnicza ma zasadniczo miejsce wtedy, gdy jeden podmiot (usługodawca) uczestniczy w obrocie płatniczym na rzecz innego podmiotu (usługobiorcy). Na potrzeby niniejszego artykułu dla zdekodowania tego pojęcia (choć w niepełny sposób) można więc przyjąć, iż usługi płatnicze to w szczególności wykonywanie zleceń płatniczych,  prowadzących do dokonania transakcji płatniczych, w szczególności poleceń przelewu, skutkujących transferem środków pieniężnych z rachunku płatniczego.

Działalność w zakresie usług płatniczych jest działalnością regulowaną – dostawcą usług nie może być dowolny podmiot ale tylko ten, który dysponuje stosownym zezwoleniem, stając się na przykład  krajową instytucją płatniczą.

Pojawia się zatem  naturalne pytanie, jak świadczenie usług płatniczych w podanym uproszczonym rozumieniu wpisuje się w typowy mechanizm funkcjonowania giełdy kryptowalut?

Aby uzmysłowić sobie ten aspekt należy mieć na względzie, że stan­dar­do­wo obrót tj. do­ko­ny­wa­nie trans­ak­cji wy­mia­ny na gieł­dzie i ich rozliczanie polega na utworzeniu dla użytkownika z jednej strony sub­kon­ta w port­fe­lu kryp­to­wa­lut, któ­re jest miej­scem słu­żą­cym do prze­cho­wy­wa­nia kryp­to­wa­lut (klu­czy pry­wat­nych), umoż­li­wia­ją­cym wy­ko­ny­wa­nie trans­ak­cji wy­sy­ła­nia i od­bie­ra­nia kryp­to­wa­lut. Z drugiej strony tworzy się dla uczestnika ra­chun­ek pieniężny (wy­stę­pu­je czę­sto współ­pra­ca z ope­ra­to­rem płat­no­ści gwa­ran­tu­ją­cym szyb­szy obrót środ­ka­mi pie­nięż­ny­mi). Faktycznym właścicielem i dysponentem tego ostatniego jest giełda kryptowalut, co w umożliwia w efekcie przeprowadzanie rozliczeń dokonanych transakcji poprzez zapłatę tradycyjnymi środkami płatniczymi. Giełda działa tu na zasadach pośrednictwa – polegającego na przyjęciu środków pieniężnych od nabywcy i przekazywaniu ich sprzedającemu w rozliczeniu transakcji na giełdzie. Dochodzi więc do płatności. Jak widzimy też – giełda czasowo wchodzi w posiadanie środków pieniężnych należących do danego użytkownika.

Ten właśnie element jest języczkiem u wagi decydującym o teoretycznym podpadaniu mechanizmu pod reżim ustawy o usługach płatniczych.

Na marginesie wskazać należy, że podobnego rodzaju rozterki dotyczą tzw. social lendingu czy problematyki coraz powszechniejszego crowdfundingu. Operatorzy platform pozyskiwania kapitału zazwyczaj gromadzą wpłacane środki by po zebraniu zamierzonej kwoty przekazać je beneficjentowi.

Jak to było w BitBay?

W udzielonych wywiadach prezes zarządu stając w obronie BitBay i tłumacząc niezasadność oskarżeń wskazywał na jeszcze bardziej wyrafinowany mechanizm funkcjonowania rozliczania transakcji na giełdzie a mający polegać na braku bezpośredniego angażowania środków pieniężnych użytkowania w ramach platformy. Stosownie do tych informacji – użytkownik wprowadzał środki do banku, który z kolei przekazywał plik dowodzący ilość zdeponowanych środków na rachunku. Dalej – taki plik wgrywany był do systemu BitBay, gdzie następowało przypisanie tym zdeponowanym środkom pieniężnym określonej (przeliczonej) wartości transakcyjnej na giełdzie. Jak należy wnioskować – nie tyle więc w rozliczeniu na platformie posługiwano się środkami pieniężnymi, ale raczej prawami do środków pieniężnych zdeponowanych u partnera zewnętrznego giełdy (banku). Należy przy tym zaznaczyć, że rozliczenia transakcji dwustronnej wymiany pomiędzy kryptowalutami nie wiązało się z przepływami pieniężnymi i odbywało się między portfelami użytkowników, a przez to jest poza zakresem zastosowania ustawy.

Diabeł tkwi w szczegółach

Zastrzegając sobie margines niepewności ocen związany ze szczątkowymi jedynie informacjami o szczegółach stanu faktycznego tej sprawy, jak też podejmując ogólne rozważania na temat wpływu regulacji usług płatniczych na biznes zorganizowanego obrotu krypto walutami, należy przyjrzeć się głębiej jednej szczegółowej regulacji ustawy oraz aktów unijnych mających wpływ na kształt jej zapisów. Na wstępie trzeba mieć na uwadze, kilka istotnych dat związanych z uchwalaniem poszczególnych regulacji:

  • 13 listopada 2007 r. – dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2007/64/WE w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego – tzw. PSD1,
  • 19 sierpnia 2011 r. – ustawa o usługach płatniczych – transpozycja PSD1,
  • 25 listopada 2015 r. – dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego – tzw. PSD2,
  • 10 maja 2018 r. – ustawa o zmianie ustawy o usługach płatniczych oraz niektórych innych ustaw – transpozycja PSD2.

Jeszcze do 20 czerwca 2018 r. (data wejścia w życie ustawy transponującej PSD2) ustawa o usługach płatniczych w pierwotnym brzmieniu (transpozycja PSD1) określała w art. 6 wyjątki od stosowania jej przepisów do określonych transakcji. Szczególnie interesujące znaczenie miał wyjątek z pkt. 2, określający, iż ustawy nie stosuje się do:

transakcji płatniczych między płatnikiem a odbiorcą dokonywanych za pośrednictwem osoby wykonującej czynności zmierzające do zawarcia przez płatnika i odbiorcę oznaczonej umowy lub zawierającej taką umowę w imieniu lub na rzecz płatnika albo odbiorcy.

Nowa dyrektywa PSD2 (z 2015 r.) przyniosła w tym zakresie bardzo istotną zmianę. W polskich realiach prawnych zmiana ta została wprowadzono dopiero z dniem 20 czerwca 2018 r. Obecnie, zgodnie z nowym – przeformułowanym brzmieniem ustawy nie stosuje się do:

transakcji płatniczych między płatnikiem a odbiorcą, dokonywanych za pośrednictwem umocowanej osoby wykonującej czynności zmierzające do zawarcia przez płatnika i odbiorcę oznaczonej umowy lub zawierającej taką umowę, w imieniu lub na rzecz wyłącznie płatnika albo wyłącznie odbiorcy.

Istota zmiany

Mimo mogących powstać na pierwszy rzut oka wątpliwości natury językowej, to bliższe przyjrzenie się brzmieniu ustawy pozwala uznać, że wyeliminowano istniejącą wcześniej dopuszczalność reprezentowania przez pośrednika obu stron umowy.

Do wejścia w życie transpozycji PSD2 na tym właśnie wyjątku obudowywano szereg mechanizmów biznesowych, w tym również funkcjonowanie giełd kryptowalut. Możliwość dwustronnej reprezentacji była bowiem idealnym sposobem na przyjęcie przez dany podmiot roli partnera centralnego i dokonywanie rozliczeń pomiędzy uczestnikami obrotu.

Wszelkie wątpliwości powinno jednak już rozwiewać bliższe przyjrzenie się zapisowi tego wyjątku w dyrektywie PSD1, który był transponowany przez dotychczasową ustawę, jak i spojrzenie na  zapisy dyrektywy PSD2.

Jeśli chodzi o brzmienie wyjątku w dyrektywie PSD1, to wolą prawodawcy unijnego było, aby objąć wyłączeniem transakcje płatnicze

od płatnika do odbiorcy za pośrednictwem agenta handlowego uprawnionego do prowadzenia negocjacji lub zawierania transakcji sprzedaży lub zakupu towarów lub świadczenia usług w imieniu płatnika lub odbiorcy

Dyrektywa ta zatem w sposób bardziej dosłowny niż polska ustawa dopuszczała reprezentowanie obu stron transakcji. Jednocześnie z samego uzasadnienia ustawy transponującej PSD1 nie można wywieść, tego, że polski ustawodawca postanowił rozmyślnie zmodyfikować wyłączenie zawarte w dyrektywie w zakresie jego istoty. Jak się wydaje, polskie brzmienie było zapewne podyktowane koniecznością uniknięcia posłużeniem się dość swoistym desygnatem „agenta handlowego”.

Wreszcie dopiero wyraźne dodanie w PSD2 zawężenia do działania „wyłącznie” w interesie jednej strony dało kres dotychczas dopuszczalnej przepisami praktyce. Taka zmiana była zaś wywołana obserwowanymi w obrocie nieprawidłowościami w zakresie reprezentacji obu stron stosunku prawego, a co wskazano w motywie 11:

Zróżnicowane praktyki w zakresie stosowania przepisów powodują również zakłócenie konkurencji na rynku płatności. Aby zaradzić tym obawom, wyłączenie to powinno mieć zatem zastosowanie w przypadku, gdy agenci działają jedynie w imieniu płatnika lub jedynie w imieniu odbiorcy, bez względu na to, czy posiadają środki pieniężne klientów.

Próżno szukać także jakichkolwiek wskazówek w uzasadnieniu projektu ustawy transponującej PSD2, które mogłyby potwierdzać, że polski ustawodawca świadomie, od początku przyjmował bardziej restrykcyjne wymogi w zakresie omawianego wyłączenia. Przeciwnie – transponując zapisy dyrektywy PSD2 zmieniające omawiany wyjątek usankcjonował więc, że dopiero z tą chwilą reprezentacja obu stron nie jest objęta już wyłączeniem.

Czy podejrzenia są zasadne?

Głosy sceptyczne koncentrują się wokół argumentacji, że PSD2 nie dokonała w omawianym zakresie merytorycznej zmiany, a jedynie precyzowała niejasny zapis wyłączenia, który od zawsze miał oznaczać zakaz reprezentowania i rozliczania obu stron transakcji jednocześnie, co niekiedy podbudowuje się odesłaniem do ogólnego celu katalogu wyłączeń, jako mających się odnosić do marginalnych zjawisk w obrocie prawnym.

Takie rozumienie nie zasługuje na aprobatę już przynajmniej z punktu widzenia prawa karnego, gdzie norma prawa karnego nie może pozostawiać pola do tak daleko idących niejednoznaczności interpretacyjnych.

Poza tym wnikliwsza analiza interpretacyjna pozwala na zanegowanie twierdzeń, jakoby zmiana miała jedynie charakter precyzujący. Wykładnia literalna wsparta analizą motywów zarówno PSD1, PSD2 jaki i uzasadnień ustaw je transponujących prowadzi wręcz do przeciwnego wniosku. W związku z tym  można bronić tezy, że działanie kryptogiełd na podstawie opisanego mechanizmu nie wymykało się wyjątkowi ustawowemu w jego pierwotnym brzmieniu, a przez to nie podlegało pod normę karną. Konsekwentnie zatem należy przyjąć, że karalność dotyczy jedynie zachowań po dniu 20 czerwca 2018 r.

Jeśli zaś przyjrzeć się specyficznemu przypadkowi BitBay to, jak się wydaje, zgodność jego działania z prawem broni się jeszcze także z innego względu. Otóż mając na względzie przyjęty przez tę giełdę jeszcze bardziej pośredni mechanizm rozliczania transakcji a polegający na niewchodzeniu w posiadanie środków płatniczych użytkowników, to trzeba zauważyć, że w końcowej części motywu 11 dyrektywy PSD2 wskazano istotne zastrzeżenie. Stosownie do tego zastrzeżenia – pomimo generalnego wyeliminowania możliwości reprezentowania obu stron transakcji,  dotychczasowe zwolnienie powinno mieć miejsce (nadal) w przypadku gdy w żadnym momencie podmiot nie wchodzi w posiadanie środków pieniężnych klientów ani nie uzyskuje nad tymi środkami kontroli (co z drugiej strony potwierdza też wcześniejsze wnioski, ze takie zwolnienie dotychczas musiało istnieć). W przypadku gdy agenci działają w imieniu zarówno płatnika, jak i odbiorcy (na przykład za pośrednictwem platformy handlu elektronicznego), powinni być wyłączeni jedynie wtedy, gdy w żadnym momencie nie wchodzą oni w posiadanie środków pieniężnych klientów ani nie uzyskują nad tymi środkami kontroli.

Tutaj jednak wysunąć należy na przyszłość pewne zastrzeżenie związane z tym, że dyrektywa PSD2 jak i ustawa ją transponująca wprowadzają równolegle nowy rodzaj usługi płatniczej – usługi inicjowania płatności (tzw. PIS). Mechanizm opisanego pośrednictwa niebezpiecznie zbliża się do istoty tej właśnie usługi, a która przecież miała polegać na przekazywaniu przez giełdę do podmiotu, u którego środki pieniężne są zdeponowane, sygnału do przeprowadzenia rozliczenia transakcji na niej zawartej, co w konsekwencji i tak mogłoby narażać na zarzut braku posiadania zezwolenia. Takie wątpliwości nie mogły jednakże zaistnieć w lutym 2018 roku, kiedy nie obowiązywała jeszcze ustawa transponująca PSD2.

Co na to prawo karne?

Lakonicznie rzecz ujmując – już pierwszy przepis kodeksu karnego stanowi, że odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Wnioski w tym zakresie pozostawić należy Czytelnikowi.

Quo vadis giełdo kryptowalut?

Organizatorom nowych giełd kryptowalut w Unii Europejskiej zalecić należy rozważne zastanowienie się nad modelem biznesowym przedsięwzięcia i zastosowanych mechanizmów jego działania. Obranie kompleksowego modelu działania powinno uwzględniać konieczność uzyskania zezwoleń właściwych dla działania (nawet incydentalnego) w obszarze usług płatniczych. Obranie modelu specjalistycznego – pośredniego (handel bez rozliczania) i nawiązanie współpracy z istniejącą już instytucją płatniczą, w obecnych realiach prawnych niekoniecznie musi wiązać się z niepodleganiem pod wymogi właściwe dla usług płatniczych.

Z całą pewnością regulacje aktualnie obowiązującej ustawy o usługach płatniczych wyznaczają istotne ramy prawne dla działalności nowatorskich wymagających przeprowadzania przesunięć środków pieniężnych, zwykle na masową skalę. Nawet z pozoru nieistotny obszar funkcjonowania podmiotu – obok zasadniczego przedmiotu działalności może decydować o konieczności dostosowania się do regulacji dotyczących usług płatniczych, zwłaszcza uprzedniego uzyskania stosownego zezwolenia. Przedmiotowe regulacje z całą pewnością nie mogą być bagatelizowane.

Zobacz także:
29.08.2019

Koniec wolności platform crowdfundingowych?

25.07.2018

Nowe obowiązki w zakresie handlu kryptowalutą

12.07.2018

Krajowy System Cyberbezpieczeństwa

07.03.2018

Kryptowaluty w odwrocie