Czy reklamując swój produkt mogę odwoływać się do pandemii, wskazując że wspomaga on odporność lub zwalcza koronawirusa?

Z tego alertu dowiesz się jakie warunki musi spełniać reklama produktów medycznych i leczniczych, a także jakie są jej dozwolone granice w kontekście odniesień do trwającej pandemii.

W obecnym świecie nie jesteśmy w stanie przecenić roli reklamy. Duża konkurencja na rynku powoduje, że coraz częściej przyjmuje ona nieoczywistą formę lub za pomocą metod psychologicznych próbuje wpływać na podjęcie przez konsumenta decyzji o zakupie danego produktu. Każdorazowo należy mieć jednak na uwadze, by nie przekroczyć pewnych dopuszczalnych granic reklamy.

Zaistniała sytuacja dla wielu producentów produktów medycznych równoznaczna jest z większym zainteresowaniem ich wyrobami. Chcąc z tego skorzystać, nierzadko ich sprzedawcy bądź producenci powołują się na specjalne właściwości produktów. Czy jednak reklamując swój produkt mogę wskazywać, że wzmacnia on odporność bądź działa przeciwwirusowo?

W polskim systemie prawnym warunki, jakie musi spełniać reklama uregulowane zostały w kilku aktach prawnych w zależności od kategorii wyrobów. Jako podstawowy z nich należy jednak wskazać ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

USTAWA O ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI

Kwestia dotycząca ograniczeń w zakresie reklamy produktów, uregulowana jest m.in. w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993.47.211 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 16 powyższej ustawy, nieuczciwą reklamą jest w szczególności:

• reklama sprzeczna z prawem, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka,
• reklama wprowadzająca w błąd (np. obietnica konkretnych korzyści z zakupu produktu, których w rzeczywistości on nie daje),
• reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku,
• reklama ukryta, czyli kryptoreklama,
• reklama ingerująca w sferę prywatności, uciążliwa,
• niedozwolona reklama porównawcza.

Co istotne, należy zaznaczyć, że czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu powyższego przepisu, dopuszcza się również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował.

W kontekście reklamowania produktów jako przeciwwirusowych lub zwalczających koronawirusa, szczególną uwagę należy zwrócić na punkt odnoszący się do reklamy wprowadzającej w błąd oraz naruszającej dobre obyczaje.

Za reklamę naruszającą dobre obyczaje w orzecznictwie uznaje się reklamę, która wykorzystując usprawiedliwioną okolicznościami łatwowierność odbiorcy oraz przeciętną nieumiejętność skomplikowanego kojarzenia i wnioskowania na podstawie tekstu eksponującego treści pożądane przez reklamującego, wywołuje u przeciętnego odbiorcy przeświadczenie o istnieniu faktów, które w rzeczywistości nie mają miejsca i przez to wywołuje odczucie zawodu, zlekceważenia czy wręcz oszukania^[1].

Z kolei o możliwości uznania reklamy za wprowadzającą w błąd można mówić wówczas, gdy na podstawie reklamy jej adresat może mieć nieprawdziwe wyobrażenie o towarze lub usłudze, którego reklama dotyczy i ta zafałszowana informacja może mieć wpływ na decyzję rynkową konsumenta. Dla ustalenia zaistnienia tegoż czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne, aby adresat został faktycznie wprowadzony w błąd^[2]. W tych ramach mieści się m.in. wytworzenie mylnego wrażenia co do właściwości towaru, których ten w istocie w ogóle nie posiadał, posiadał je w minimalnym stopniu czy też nie były one jego szczególną cechą wyróżniającą i przez to pozwalającą na jego wartościowanie^[3].

W reklamach produktów medycznych coraz częściej można zobaczyć slogany odnoszące się do koronawirusa. W czasach trwania pandemii niewątpliwie za usprawiedliwioną okolicznościami można uznać zwiększoną łatwowierność odbiorcy i jego ufność, co do prozdrowotnych lub przeciwwirusowych właściwości produktu. Za niedozwolone należy uznać nadużywanie tego rodzaju pojęć, gdy nie mamy pewności czy oferowany przez nas produkt rzeczywiście posiada tego rodzaju właściwości. Niezgodne z prawdą powoływanie się na tego rodzaju właściwości produktu bez wątpienia uznać należy za niedozwoloną reklamę. Musimy mieć przy tym na względzie obiektywne okoliczności i ewentualne badania dotyczące danego produktu, a nie nasze subiektywne przekonanie.

Dla uznania reklamy za wprowadzającą w błąd nie jest konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usługi. Zakazane jest bowiem samo stosowanie reklamy wprowadzającej w błąd w przypadku, kiedy może ona wpłynąć na decyzje klienta.

W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

• zaniechania niedozwolonych działań;
• usunięcia skutków niedozwolonych działań;
• złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
• naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
• wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
• zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Nadto, popełnienie przez przedsiębiorcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy uregulowane zostało dodatkowo w przepisach karnych. Zgodnie z treścią art. 25 z.n.k. kto, oznaczając lub wbrew obowiązkowi nie oznaczając towarów albo usług, wprowadza klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów lub usług albo nie informuje o ryzyku, jakie wiąże się z korzystaniem z nich, i naraża w ten sposób klientów na szkodę, podlega karze aresztu albo grzywny.

Niezależnie powyższych sankcji, w przypadku korzystania z niedozwolonej reklamy należy liczyć się także z możliwością wszczęcia postępowania przed Komisją Etyki Reklamy.

USTAWA O PRZECIWDZIAŁANIU NIEUCZCIWYM PRAKTYKOM RYNKOWYM

Kwestia związana z reklamą produktów uregulowana została również w ustawie z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. 2007 Nr 171 poz. 1206 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 5 ww. ustawy, praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności:

• rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji;
• rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd;
• działanie związane z wprowadzeniem produktu na rynek, które może wprowadzać w błąd w zakresie produktów lub ich opakowań, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorcę lub jego produkty, w szczególności reklama porównawcza.

Wprowadzające w błąd działanie może dotyczyć przykładowo:

• istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności;
• cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów i wyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń, nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem;
• obowiązków przedsiębiorcy związanych z produktem, w tym usług serwisowych i procedury reklamacyjnej, dostawy, niezbędnych usług, części, wymiany lub naprawy;
• praw konsumenta, w szczególności prawa do naprawy lub wymiany produktu na nowy albo prawa do obniżenia ceny lub do odstąpienia od umowy;
• ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej.

Przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji.

Dodatkowo, zgodnie z art. 17 ww. ustawy, nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są praktyki rynkowe wprowadzające w błąd, polegające na twierdzeniu, że produkt jest w stanie leczyć choroby, zaburzenia lub wady rozwojowe, jeżeli jest to niezgodne z prawdą.

Powyższe normy prawne są zatem podobne do tych, wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobnie zatem musimy unikać zamieszczania w reklamie informacji o przeciwwirusowych lub ochronnych właściwościach produktu, gdy nie jesteśmy pewni co do ich obiektywnej zgodności z prawdą. Tymczasem z uwagi na fakt, iż obecnie wirus SARS-COV-2 jest wciąż nowy, wiele okoliczności związanych z jego zwalczaniem wciąż pozostaje nieznanych i nie w pełni zbadanych.

W razie stwierdzenia nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

• zaniechania tej praktyki;
• usunięcia skutków tej praktyki;
• złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
• naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu;
• zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.

Ciężar dowodu, że dana praktyka rynkowa nie stanowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej.

REKLAMA PRODUKTÓW LECZNICZYCH

W sposób szczególny uregulowana została kwestia reklamy produktów leczniczych. Oprócz ogólnych wyżej wymienionych zasad musi ona spełniać pewne dodatkowe kryteria, wynikające z ustawy z dnia 6 września 2001 roku o prawie farmaceutycznym (Dz.U. 2001 Nr 126 poz. 1381 z późn. zm).

Zgodnie z powyższą ustawą, reklama produktu leczniczego nie może wprowadzać w błąd, powinna ona prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz informować o jego racjonalnym stosowaniu. Nie może ona nadto polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczanie dowodów, że doszło do jego nabycia.

Poza nazwą własną produktu leczniczego i nazwą powszechnie stosowaną, reklama produktu leczniczego może zawierać tylko znak towarowy niezawierający odniesień do wskazań leczniczych, postaci farmaceutycznej, dawki, haseł reklamowych lub innych treści reklamowych.

Reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości nie może ponadto zawierać m.in. treści, które:

1) sugerują, że:

1. możliwe jest uniknięcie porady lekarskiej lub zabiegu chirurgicznego, zwłaszcza przez postawienie diagnozy lub zalecanie leczenia w drodze korespondencyjnej,
2. nawet osoba zdrowa przyjmująca produkt leczniczy poprawi swój stan zdrowia,
3. nieprzyjmowanie produktu leczniczego może pogorszyć stan zdrowia danej osoby;
4. produkt leczniczy jest środkiem spożywczym, produktem kosmetycznym lub innym artykułem konsumpcyjnym,
5. skuteczność lub bezpieczeństwo stosowania produktu leczniczego wynika z jego naturalnego pochodzenia;

2) zapewniają, że przyjmowanie produktu leczniczego gwarantuje właściwy skutek, nie towarzyszą mu żadne działania niepożądane lub że skutek jest lepszy lub taki sam, jak w przypadku innej metody leczenia albo leczenia innym produktem leczniczym;

3) mogą prowadzić do błędnej autodiagnozy przez przytaczanie szczegółowych opisów przypadków i objawów choroby;

3a) odnoszą się w formie nieodpowiedniej, zatrważającej lub wprowadzającej w błąd, do wskazań terapeutycznych.

Nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie reklamy sprawuje Główny Inspektor Farmaceutyczny.

Może on w drodze decyzji nakazać:

1) zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami;

2) publikację wydanej decyzji w miejscach, w których ukazała się reklama sprzeczna z obowiązującymi przepisami, oraz publikację sprostowania błędnej reklamy;

3) usunięcie stwierdzonych naruszeń.

Zawarty w art. 53 prawa farmaceutycznego zakaz reklamy wprowadzającej w błąd jest sformułowany bardziej rygorystycznie niż w innych aktach prawnych – w świetle przepisów prawa farmaceutycznego jest ona niedozwolona zawsze, niezależnie od tego, czy wpływa na podjęcie decyzji przez konsumenta czy nie. Rozwiązanie takie podyktowane jest potrzebą ochrony zdrowia publicznego, a także specyfiką reklamowanych produktów. Szczególne, potencjalne niebezpieczeństwa związane z przyjęciem nieodpowiedniego leku lub z jego niewłaściwym stosowaniem wymagają zaostrzonych rygorów dotyczących prezentowania leku i zachęcania do jego nabywania. Wystarczy zatem stwierdzenie, że reklama wprowadza w błąd, natomiast nie bada się jej wpływu na zachowanie odbiorcy. Reklama powinna także prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz informować o jego racjonalnym stosowaniu. Oznacza to, że nie wolno posługiwać się przejaskrawieniami czy przesadą, a także manipulować informacjami dotyczącymi leku. Jedynym obiektywnym kryterium umożliwiającym weryfikację informacji o produkcie leczniczym przekazywanym w reklamie tego produktu jest treść Charakterystyki Produktu Leczniczego. Natomiast, jeśli zakres informacji o produkcie leczniczym przekazywany w reklamie wykracza lub też rozszerza zakres informacji zamieszczonych w zatwierdzonej Charakterystyce Produktu Leczniczego, prowadzi to do wprowadzenia odbiorcy reklamy w błąd^[4]. Nadmienić należy, że GIF w tym roku już kwestionował reklamy części leków odwołujących się do koronowirusa, wskazując że naruszają one przepisy prawa farmaceutycznego.

Wszelkie informacje dotyczące składu, dawkowania, zastosowania, sposobu podawania, przeciwwskazań, etc. muszą być zatem zgodne z informacjami podanymi w Charakterystyce Produktu. Wymóg zgodności dotyczy nie tylko warstwy informacyjnej zawartej w reklamie ale także warstwy czysto reklamowej, która za pomocą różnych form perswazji wskazuje bezpośrednio lub pośrednio zastosowanie reklamowanego produktu^[5].

Na marginesie należy przy tym zwrócić uwagę na szczególne uregulowania dotyczące suplementów diety. Jak wynika  bowiem z Dyrektywy 2002/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 10 czerwca 2002 roku etykietowanie, prezentacja i reklama nie mogą przypisywać suplementom żywnościowym właściwości zapobiegawczych, leczniczych lub uzdrawiających choroby ludzkie lub odnosić się do takich właściwości. W przypadku reklamy suplementów diety bezwzględnie należy zatem wystrzegać się sugerowania, że mają one właściwości lecznicze lub chronią przed wirusem.

PODSUMOWANIE

Podsumowując powyższe regulacje, należy podkreślić iż reklama produktu w żadnym wypadku nie może wprowadzać konsumenta w błąd bądź naruszać dobrych obyczajów. Z tego względu za niedozwolone należy uznać próby wywołania u odbiorcy reklamy jakiegokolwiek lęku związanego z koronawirusem. Tworząc reklamę musimy mieć przy tym na względzie, że wszelkie podnoszone przez nas twierdzenia co do właściwości i cech produktu muszą być zgodne z prawdą. Jeśli zatem odwołujemy się do jego właściwości przeciwwirusowych, musi ona wynikać z obiektywnych, potwierdzonych naukowo badań, a nie naszych subiektywnych przekonań. Za najbardziej bezpieczne i wiarygodne należy uznać odwołanie się do posiadanych przez dany produkt certyfikatów lub spełnianych norm. Stanowią one bowiem obiektywną, podlegającą weryfikacji informację. W przypadku budowania przekazu reklamowego poprzez odwołanie do pandemii należy zachować zatem dużą ostrożność, mając na względzie ewentualne konsekwencje wizerunkowe.

W przypadku produktów leczniczych należy zaś opierać się na informacjach wynikających z Charakterystyki Produktu Leczniczego, która wskazuje na zastosowanie leku. Jeśli zaś chodzi o suplementy diety, niedozwolone jest wskazywanie że pełnią one jakiekolwiek funkcje lecznicze lub zapobiegawcze.

[1] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 1996 r., sygn. akt I ACr 839/96 ,

[2] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2012 r., sygn. akt VI ACa 1010/11,

[3] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 31 października 2006 r., sygn. akt I ACa 526/06.

[4] Prawo farmaceutyczne, Art. 53 SPM T. 4 red. Haberko 2019, wyd. 1,

[5] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 29 listopada 2004 roku, sygn. I S.A. 1755/03, Lex nr 162217.