Cały czas trwają prace nad nową ustawą o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, która staje się coraz bardziej radykalna. Najnowsza, czwarta już wersja, wprowadza kolejne zmiany do projektu ustawy (o wcześniejszych pisaliśmy tutaj) Ich pojawienie się jest efektem uwzględnienia stanowisk prezentowanych przez partnerów społecznych, Centralne Biuro Antykorupcyjne oraz konieczności dostosowania przyszłej regulacji do prawa unijnego (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE). W założeniu ustawodawcy nowe przepisy mają uszczelnić budowany system odpowiedzialności podmiotów zbiorowych oraz uszczegółowić przygotowywany projekt.
Rodzaj i charakter zmian
Projektowane zmiany można umieścić na trzech zasadniczo odmiennych płaszczyznach, albowiem zakres zmian i ich charakter jest mocno zróżnicowany.
a) Zmiany porządkujące
Po pierwsze doprecyzowano brzmienie definicji „czynu zabronionego”, wyłączając z jej zakresu przestępstwa ścigane z oskarżenia prywatnego. Kwestia ta nigdy nie budziła większych wątpliwości doktrynalnych, a ponadto nie miała większego znaczenia praktycznego, zatem wystarczające jest jej odnotowanie. Podobnie należy potraktować wprowadzenie zmiany w zakresie dodania zakazu możliwości zmiany przez zarządcę przymusowego podstawowego przedmiotu działalności przedsiębiorstwa oraz możliwości likwidacji takiego przedsiębiorstwa. Wprawdzie jest to kwestia o kluczowym znaczeniu z perspektywy przedsiębiorcy, jednak dotychczas zagadnienie to było interpretowane w ten sposób, że zarządca przymusowy miał zapewnić ciągłość pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa (zob. art. 292a § 8 k.p.k.), co wykluczało dokonanie takich zmian. Ostatecznie jednak należy wyrazić zadowolenie z wprowadzenia takiego ograniczenia. Jedynym minusem jest brak równoległych zmian w Kodeksie postępowania karnego, które ujednolicałyby analizowane kwestie.
b) Zmiana wymuszające retrybucję i wprowadzenie mechanizmów compliance
Daleko idącą poprawką jest natomiast dodanie warunku odstąpienia od zastosowania środków określonych w art. 16 pkt 4-6 i 7 ustawy, tj. zakazu korzystania z dotacji, subwencji lub innych form wsparcia finansowego ze środków publicznych; zakazu korzystania z pomocy organizacji międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest członkiem; zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne oraz obowiązku zwrotu na rzecz Skarbu Państwa równowartości wsparcia finansowego środkami publicznymi, otrzymanego od chwili popełnienia czynu zabronionego do chwili wydania orzeczenia w sprawie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego.
Zgodnie z propozycją ustawodawcy sąd będzie mógł odstąpić od orzeczenia tych środków gdy zostaną równocześnie spełnione dwie przesłanki. Po pierwsze, gdy będą za tym przemawiały szczególne względy a ponadto podmiot zbiorowy wykaże, że po popełnieniu czynu naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynił pieniężnie za doznaną krzywdę, złożył wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjął współpracę z organami ścigania, a także podjął środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu podmiotu zbiorowego. Podsumowując, można stwierdzić, że ustawodawca w tego typu przypadkach chce wymusić na podmiocie zbiorowym dokonanie stosownej retrybucji, czyli naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę. Warto wskazać, że powyższe okoliczności musi wykazywać podmiot zbiorowy.
Oznacza to, że przed jakimkolwiek przystąpieniem do ewentualnych negocjacji z prokuratorem prowadzącym postępowanie będzie musiało dojść do naprawienia szkody lub zadośćuczynienia oraz wprowadzenia mechanizmów compliance. Nie ulega wątpliwości, że rozwiązanie takie oznacza automatyczne przyznanie się do odpowiedzialności, przenosząc całe ryzyko na stronę podmiotu zbiorowego. Nie ma bowiem żadnej gwarancji, że prokurator uzna, iż doszło do wykazania opisanych wyżej przesłanek. Wprowadzając tą zmianę ustawodawca wskazał jedynie na podobne rozwiązanie znane z dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, która jednak ma zdecydowanie inny charakter.
Środki karne a środki zapobiegawcze
W tym miejscu uwagę należy zwrócić na kwestię stosowania środków zapobiegawczych. W ramach trwającego postępowania w przedmiocie odpowiedzialności podmiotów zbiorowych mogą być orzeczone takie środki zapobiegawcze jak: zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na czas trwania postępowania oraz wstrzymanie wypłat dotacji lub subwencji, lub innych form wsparcia finansowego ze środków publicznych. Środki te odpowiadają rodzajowo środkom karnym orzekanym po zakończeniu postępowania, jednakże zasady i przesłanki ich stosowania są zgoła odmienne. Środki zapobiegawcze stosuje się bowiem wtedy, gdy:
- zachodzi duże prawdopodobieństwo wyczerpania znamion czynu zabronionego lub
- jeżeli działalność podmiotu zbiorowego mogłaby spowodować popełnienie kolejnego czynu zabronionego, wyrządzić szkodę Skarbowi Państwa lub innej osobie lub utrudniałaby prowadzenie postępowania karnego lub postępowania w sprawie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego.
Nie ma tutaj mowy o odstąpieniu od stosowania tych środków w sytuacji, w której podmiot zbiorowy wypełni obowiązki restytucyjne i wprowadzi stosowne mechanizmy compliance. Oznacza to, że środki takie jak zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może obowiązywać tak długo, jak długo będzie trwało postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności tego podmiotu zbiorowego. Ryzyka i niebezpieczeństwa z tym związane są aż nazbyt widoczne.
c) Zmian w prawie karnym jednak nie będzie
Jak pisaliśmy wcześniej poprawki do projektu ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych po raz pierwszy także wprowadzały zmiany w kodeksie karnym. Ustawodawca proponował dodanie nowej formy oszustwa menadżerskiego (art. 296 k.k.), które miałoby polegać na choćby nieumyślnym niedopełnieniu ciążącego obowiązku przez członka rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, przez co stworzone zostałyby warunki umożliwiające popełnienie przestępstwa określonego w art. 296 § 1-4 k.k. Powyższa zmiana stanowi kolejny etap „domykania” czy też „uszczelniania” systemu, tak aby nikt, nawet pośrednio odpowiedzialny za dany czyn zabroniony, nie uciekł od odpowiedzialności. Analizowana regulacja pozwoliłaby na pociągnięcie do odpowiedzialności członków rad nadzorczych i komisji rewizyjnych także wtedy, jeżeli główny sprawca nie został wykryty, co znacząco przenosiłoby na nich ryzyko w odpowiednim doborze kadr i sprawowania nad nimi nadzoru.
Ostatnie komunikaty ze strony Ministerstwa Sprawiedliwości (21.12.2018 r.) pokazują jednak, że wycofano się z tego projektu jako zbyt dalece idącego. Jako autora tego kontrowersyjnego rozwiązania wskazano Centralne Biuro Antykorupcyjne. Pokazuje to tylko, że prace cały czas trwają i niebawem będzie można ujrzeć finał tych prac w ostatecznym kształcie.
Podsumowanie
Na sam koniec warto wskazać, że wydłużone zostało vacatio legis z 3 do 6 miesięcy, co w założeniu ma pozwolić przedsiębiorca na przygotowanie się do tak radykalnych zmian. Jest to z pewnością informacja pozytywna, która uwzględnia postulaty zgłaszane przez liczne środowiska. Tego typu regulacje, o ile mają przynieść postulowane zmiany, muszą stwarzać realne pole dla przedsiębiorców do ich wprowadzenia. Nie ulega jednak wątpliwości, że przedsiębiorcy już dziś powinny zacząć wdrażać stosowne mechanizmy ochronne.
