Toczące się postępowanie karne wiąże się z ryzykiem nie tylko dla potencjalnego sprawcy, ale również dla jego kontrahentów. Wynika ono z jednej strony z możliwości przesłuchania ich, zażądania wydania dokumentów, a z drugiej z ryzyka utraty środków pieniężnych. Jak to możliwe? Tzw. konfiskata rozszerzona może zostać w takich przypadkach orzeczona na podstawie przepisów kodeksu karnego. W związku z poważnymi konsekwencjami, powinien je znać każdy przedsiębiorca, członek zarządu czy inna osoba zarządzająca podmiotem gospodarczym.
Czym jest konfiskata rozszerzona?
Na wstępie wymaga wyjaśnienia to czym w ogóle jest konfiskata. Popełnienie czynu zabronionego (szczególnie, gdy mowa o przestępstwach gospodarczych) często wiąże się z osiągnięciem korzyści majątkowej. Jednym z narzędzi sądu poza wymierzeniem sprawcy kary, jest możliwość skonfiskowana mienia uzyskanego w wyniku czynu zabronionego. Co do skonfiskowanych środków orzeka się w szczególności ich przepadek na rzecz Skarbu Państwa lub naprawienie szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu. Wcześniej, co do zasady, środki te zostają zabezpieczone przez organy ścigania. Następuje to poprzez zablokowanie rachunków bankowych, zajęcie nieruchomości czy innych składników majątkowych należących do sprawcy. Co jednak w sytuacji, gdy przykładowo sprawca przywłaszczył pieniądze, które przed wydaniem wyroku zdążył już przetransferować i ukryć?
Odpowiedzią na pytanie jest wprowadzona w 2017 r., konfiskata rozszerzona, uregulowana w artykule 45 § 3 Kodeksu Karnego. Organy mogą zweryfikować na kogo sprawca przeniósł mienie w okresie 5 lat przed popełnieniem przestępstwa do chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku. Następnie, jeśli osoba lub spółka nie wykaże, że nie wiedziała, ani nie mogła przypuszczać, że mienie, chociażby pośrednio, pochodziło z czynu zabronionego, to sąd może orzec przepadek lub naprawienie szkody z jej majątku. Nie ma najmniejszego znaczenia czy osoba działająca w imieniu podmiotu popełniła czyn zabroniony czy jakkolwiek pomogła w jego popełnieniu. Istotne jest jedynie to czy otrzymała środki od sprawcy przestępstwa w dobrej wierze.
Konfiskata rozszerzona to ryzyko bliższe i większe niż może się wydawać
Z obserwowanej praktyki wynika, że jest to rozwiązanie, z którego organy (w zależności oczywiście od uwarunkowań danej sprawy) chętnie korzystają. Szczególnie, gdy ustalony przez nie majątek sprawcy nie wystarcza na pokrycie wyrządzonych przez niego szkód. Jest to narzędzie dogodne dla wymiaru sprawiedliwości, a uciążliwe dla podmiotu, któremu zajęto środki – to na nim spoczywa ciężar dowodowy. Oznacza to, że musi wykazać – odpowiednimi dowodami – że w chwili przyjęcia środków nie mógł podejrzewać, że pochodzą one z przestępstwa. Jest to szczególnie trudne, przy uwzględnieniu, że podmiot, którego mienie zajęto, nie posiada w postępowaniu statusu strony. Jego możliwości kształtowania wyniku procesu są w związku z tym znacząco ograniczone.
Podmiot może jedynie złożyć zażalenie na postanowienie o zablokowaniu środków czy ich zabezpieczeniu. Nie ma jednak możliwości składania wniosków o przeprowadzenie konkretnego dowodu, zadawania pytań świadkom czy złożenia apelacji lub kasacji od wyroków. Ustawodawca przewidział jedynie możliwość wejścia na drogę cywilną i złożenia pozwu o to, że zajęte mienie nie podlega przepadkowi.
Czy można podjąć działania prewencyjne?
Dla zabezpieczenia swoich interesów – co może być utrudnione w trakcie postępowania – warto skupić się na działaniach prewencyjnych. Polegają one na wdrożeniu właściwych procesów z zakresu compliance. Co do konkretnych procedur, przedsiębiorcy i zarządzającymi spółkami, powinni skupić się na kilku filarach, tj.:
- Identyfikuj;
- Weryfikuj;
- Wybieraj bezpieczne sposoby transakcji;
- Dokumentuj.
Na pierwszy rzut oka mogą się one wydawać prozaiczne. Jednak przy dostosowaniu do specyfiki działalności oraz wdrożeniu w codziennych praktykach, stają się pomocnym narzędziem do zabezpieczenia swoich interesów. W razie zajęcia środków, istotnym jest bowiem wykazanie, że dochowano należytej staranności. Przykładowo – sprawdzono okoliczności, które świadczą o wiarygodności klienta oraz legalnym pochodzeniu jego środków.
Procedura Know Your Customer
Jako podmiot działający w obrocie gospodarczym – nawet mimo braku prawnych zobowiązań – warto przygotować i wdrożyć procedurę KYC (Know Your Customer). Procedura KYC jest stosunkowo nieskomplikowana. Polega na spisaniu w jednym miejscu podstawowych reguł nawiązywania relacji z klientami oraz ich weryfikacji. Dodatkiem jest formularz, który powinien wypełnić każdy klient przed pierwszą transakcją. Pozwala on zebrać w jednym miejscu informacje np. dane rejestrowe, informacje o beneficjentach rzeczywistych czy rachunkach bankowych.
Po ich odebraniu, należały je zweryfikować. Prowadząc działalność niezobowiązaną do tego prawnie wystarczające powinno być przykładowo:
- sprawdzenie danych rejestrowych i osobowych w KRS/CEiDG, CRBR;
- w razie wątpliwości co do możliwości finansowych podmiotu, sprawdzenie jego sprawozdań finansowych;
- weryfikacja w systemach „biała lista VAT” lub „VAT VIES”;
- sprawdzenie rachunku klienta poprzez tzw. przelew weryfikacyjny (pozwala ustalić czy płatność za przedmiot czy usługę została wykonana z rachunku klienta a nie innego podmiotu);
- zapoznanie się również z mediami społecznościowymi, stroną internetową itp., aby zweryfikować wiarygodność klienta.
Poza informacjami o klientach, ważne, aby zwracać uwagę na okoliczności transakcji. Przykładowo czy przedmiot działalności, czas jej prowadzenia, wyniki finansowe, uzasadniają chęć skorzystania z usług lub zakupu produktów oferowanych akurat przez dany podmiot czy w tak dużej liczbie/szerokim zakresie.
Powyższe działania będą skuteczne, jeśli wszyscy pracownicy podmiotu będą zaznajomieni oraz zapewni się im czas na realizowanie obowiązków weryfikacyjnych. Może się to wydawać „stratą czasu”, ale możliwość odzyskania potencjalnie zajętych przez organy środków wydaje się być tego warta.
Dodatkowo w trakcie postępowania, przedstawić trzeba dowody, przedstawiające, że mimo dochowania staranności, nie mogliśmy podejrzewać, że środki kontrahenta są nielegalnie. Dlatego tak ważna jest dokumentacja. Same słowne zapewnienia, nawet jeśli dochowało się najwyższych standardów, mogą nie wystarczyć do odzyskania zajętych środków. Nie muszą to być bardzo obszerne protokoły. Przykładowo może to być notatka zawierająca datę, opis wykonanych działań, printscreeny sprawdzonych źródeł internetowych oraz własnoręczny podpis sporządzającego.
Czerwone flagi w transakcjach z klientami
Zebranie danych wraz z zweryfikowaniem i udokumentowaniem tego procesu nie może być oczywiście działaniem fasadowym. Ma ono służyć ustaleniu czy transakcja z klientem jest bezpieczna, czy środki przekazywane przez klienta pochodzą z legalnego źródła. Dlatego, warto zwracać uwagę na tzw. czerwone flagi. To okoliczności, które dla obiektywnego obserwatora rodzą wątpliwości co do tego czy klient i jego środki nie mają związku z przestępstwem.
Oczywiście, nie można wskazać uniwersalnych przesłanek, które zawsze i co do każdym rodzaju działalności czy sytuacji będą nietypowe. Dlatego jako specjaliści w danych branżach, musimy odpowiedzieć na pytanie co jest przyjętą praktyką, a co odstaje od normy. Warto jednak zwracać uwagę na pewne okoliczności, np.:
- zlecenie kosztownej transakcji przez podmiot, który działa na rynku stosunkowo krótko, jego profile czy strony zdają się być fikcyjne/pozorne;
- propozycja nawiązania współpracy od podmiotu, którego siedziba znajduje się w państwie trzecim; szczególnie, gdy oferowane przez nas usługi nie są na tyle unikalne, aby podmiot nie mógł skorzystać z nich w kraju siedziby;
- wielokrotne i nietypowe wypytywanie przez podmiot o możliwość dokonania zwrotu produktu bądź reklamacji wykonania usługi – mogące sugerować, że niezależnie od okoliczności, podmiot będzie zamierzał otrzymać zwrot środków;
- klient mimo siedziby w Polsce, proponuje dokonanie płatności z zagranicznego rachunku bankowego;
- podmiot proponuje zapłatę w gotówce, mimo że kwota jest wysoka bądź wydaje się to być niedogodne;
- próba dokonania płatności z rachunku bankowego innego podmiotu, nawet jeśli jest on kapitałowo lub osobowo powiązany z przyszłym klientem; ewentualnie klient proponuje dokonanie płatności przez pośrednika/ów.
Jeśli z przeprowadzonej, udokumentowanej analizy, wynika, że nietypowe okoliczności nie występują, nasza sytuacja w przypadku zajęcia środków, znacząco się poprawia. To podstawa dla obalenia domniemania z art. 45 § 3 Kodeksu Karnego. Oczywiście w zależności od wielu innych okoliczności, odzyskanie środków może wymagać podjęcia dodatkowych działań.
Podsumowanie
Wdrożenie procedur KYC może być czasochłonne, ale należy pamiętać, że zabezpiecza nie tylko przed utratą środków w ramach konfiskaty rozszerzonej. Może ono również pomóc w ochronie przed stratami wizerunkowymi związanymi z powiązaniem ze środowiskiem przestępczym czy wręcz zarzutami popełnienia przestępstwa, np. prania pieniędzy. Przedstawiane ryzyko może spełnić się nie tylko, gdy bezpośrednio i z zamiarem nawiązujemy stosunki gospodarcze ze sprawcą czynu zabronionego. Może być ono wysokie w wybranych branżach, a przy odpowiedniej organizacji pracy, koszt prewencji wydaje się nieznaczny.
For English summary click here.
